Незаконне збагачення: проблеми доказування та межі кримінальної відповідальності

Майже щодня ми отримуємо інформацію з різних джерел про викриття фактів незаконного збагачення як топ-посадовців, так і чиновників місцевого рівня. Водночас статистика щодо притягнення винних осіб до кримінальної відповідальності за статтею 368⁵ Кримінального кодексу України (далі – КК) свідчить про те, що шлях від моменту виявлення ознак незаконного збагачення до ухвалення обвинувального вироку є складним і тривалим.

Криміналізація незаконного збагачення мала спростити виявлення посадовців, чиї активи явно не відповідають їхнім офіційним доходам. Однак кількість ухвалених судових рішень не дає підстав стверджувати, що відповідна юридична конструкція в КК є ефективною. І саме її законодавчі недоліки можуть стати підґрунтям для критики та, відповідно, формування стратегії захисту – не задля того, щоб винним особам уникнути законної відповідальності, а з метою недопущення несправедливого засудження невинуватих осіб.

Трохи історії

Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення була запроваджена в Україні на виконання Конвенції ООН проти корупції (далі – Конвенція). Основним мотивом для підписання Конвенції стало бажання держав подолати проблеми, породжувані корупцією, що здатна призвести до підриву демократичних цінностей і поставити під загрозу справедливість та верховенство права. Статтею 20 Конвенції передбачено вжиття країнами законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання умисного незаконного збагачення злочином. Але – що є дуже важливим – такі заходи мали відбуватися за умови дотримання конституції відповідної держави та основоположних принципів своєї правової системи.

Конвенцію ратифікували більш ніж 190 держав світу. Водночас кримінальна відповідальність за незаконне збагачення запроваджена лише у понад 70 країн світу. Серед європейських країн вона існує лише в Литві, Молдові та Україні.

Що стосується українського законодавства, то кримінальна відповідальність за незаконне збагачення з моменту її впровадження у КК пройшла еволюційний шлях розвитку та неодноразово змінювалася.

Початкові редакції містили диспозицію статті КК із не дуже вдалим формулюванням поняття незаконного збагачення, що ускладнювало відмежування цього складу злочину від інших корупційних правопорушень, зокрема хабарництва; внаслідок цього формування сталої судової практики за цією нормою так і не відбулося.

Стаття 368² КК у редакції Закону України (ЗУ) № 1698-VII від 14.10.2014 виглядала більш збалансованою та вже давала змогу сформувати певну правозастосовну практику, зокрема з ухваленням вироків у відповідній категорії справ.

Проте у 2015 році ця норма знову зазнала змін. Диспозицію частини 1 статті 368² КК Законом України № 198-VIII від 12.02.2015 було викладено вже таким чином: «Набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передача нею таких активів будь-якій іншій особі». Тобто зміни 2015 року таким чином трансформували конструкцію складу злочину, що обов’язок доказування, покладений на сторону обвинувачення, був зміщений у бік особи, яка притягувалася до відповідальності.

Неконституційність норми про незаконне збагачення

Питання щодо конституційності статті 368² КК у редакції 2015 року стало предметом розгляду Конституційного Суду України (далі – КСУ). Рішенням КСУ від 26.02.2019 № 1-р/19 ця редакція кримінально-правової норми про незаконне збагачення була визнана неконституційною та втратила чинність. Основними мотивами для цього були такі: її невідповідність вимозі юридичної визначеності як складнику конституційного принципу верховенства права; неузгодженість із конституційним принципом презумпції невинуватості та конституційним приписом щодо неприпустимості притягнення особи до відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім’ї чи близьких родичів.

Фактично рішенням КСУ було констатовано, що у статті 368² КК обов’язок доказування перекладався на сторону захисту, що прямо суперечить статті 62 Конституції, пункту 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та є невластивим для кримінального процесу України.

КСУ в своєму рішенні підкреслив, що, незважаючи на те що корупція є однією з основних загроз національній безпеці України, протидія корупції має здійснюватися виключно правовими засобами з дотриманням конституційних принципів та приписів законодавства, ухваленого відповідно до Конституції України. Крім того, КСУ наголосив, що конституційні приписи щодо презумпції невинуватості мають застосовуватися рівною мірою до всіх осіб, адже Конституція України не допускає звуження чи скасування вказаних гарантій стосовно окремих категорій осіб;  навіть гуманні цілі, викликані прагненням подолання корупції, не мають призводити до обмеження конституційних гарантій для такої категорії осіб, якими є суб’єкти корупційних правопорушень (у цьому випадку – особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), у разі якщо це не передбачено Конституцією.

Варто зауважити, що рішення КСУ щодо неконституційності кримінально-правової норми про незаконне збагачення у європейській практиці не є поодиноким. Аналогічні рішення були прийняті Конституційним Судом Італійської Республіки у справі № 48/1994 від 17 лютого 1994 року та Конституційним Трибуналом Португальської Республіки у справі № 377/15 від 27 липня 2015 року. І взагалі, країни Європи, які підписали Конвенцію ООН проти корупції, з великою обережністю поставилися до запровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, віддавши перевагу цивільній конфіскації необґрунтованих активів.

Стаття 368⁵ КК: чи стала вона ефективнішою в новій редакції?

Після визнання статті 368² КК неконституційною норма про кримінальну відповідальність за незаконне збагачення пережила певну трансформацію змісту та була прийнята в іншій редакції. Законом України № 263-IX від 31.10.2019 Кримінальний кодекс був доповнений статтею 368⁵ «Незаконне збагачення». Диспозицією частини 1 цієї норми незаконне збагачення визначено як «набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів, вартість яких більше ніж на шість тисяч п’ятсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян перевищує її законні доходи».

Згодом ця норма у 2025 році зазнала змін, але це стосувалося лише кримінально караного порога відповідальності. На цей час такий поріг прив’язаний до прожиткового мінімуму для працездатних осіб, і кримінальна відповідальність може наставати у разі набуття суб’єктом злочину активів, вартість яких перевищує законні доходи цієї особи більш ніж на три тисячі прожиткових мінімумів для працездатних осіб (у 2025 році після відповідних змін це понад 9 084 000 грн, у 2026 році – понад 9 984 000 грн).

Порівняно з попередньою нормою стаття 368⁵ КК складається з однієї частини, але з огляду на зміст примітки до неї – викладена більш деталізовано. Так, у примітці наведено визначення суб’єктів злочину; поняття активів та поняття набуття активів; що саме слід розуміти під законними доходами та що не враховується під час визначення різниці між законними доходами та вартістю набутих активів.

Чи допомогла нова редакція статті 368⁵ КК зробити її більш ефективною? Статистичні дані на сайті Офісу Генерального прокурора щодо внесення відомостей до ЄРДР за статтею 368⁵ КК й подальшого руху цих кримінальних проваджень та кількість вироків, ухвалених Вищим антикорупційним судом (статистичні дані з сайту ВАКС), на жаль, про це не свідчать.

 Як бачимо, загальний кількісний показник зареєстрованих у ЄРДР справ щодо незаконного збагачення, і тим більше вироків, ухвалених у цих справах, не дуже високий. Ба більше, наведені статистичні дані красномовно кажуть про доволі суттєвий розрив між кількістю зареєстрованих кримінальних проваджень за ст. 368⁵ КК та остаточним процесуальним результатом у цих справах.

Водночас, враховуючи інформацію з відкритих джерел щодо майже щоденного викриття чиновників на використанні ними доходів, отриманих незаконним шляхом, варто очікувати, що найближчим часом кількість зареєстрованих кримінальних проваджень за статтею 368⁵ КК може стрімко піти вгору. І відповідно, стає щораз більш актуальним аналіз практики розслідування та судового розгляду (включно з контролем слідчого судді на стадії досудового розслідування) у цих справах.

Що ж насправді заважає проводити ефективне розслідування у кримінальних провадженнях за статтею 368⁵ КК?

На нашу думку, суттєвою перешкодою в ефективному розслідуванні незаконного збагачення є не лише певна складність у збиранні доказів, а й недостатньо чітка визначеність самої конструкції складу злочину.

Робота органів досудового розслідування у цій категорії кримінальних проваджень, як правило, пов’язана з перевіркою даних щодо первинного виявлення ознак кримінального правопорушення. Ці дані можуть формуватися, зокрема, на підставі інформації, отриманої від Національного агентства з питань запобігання корупції в процесі перевірки декларацій суб’єктів, на яких поширюється дія ст. 368⁵ КК, або в результаті моніторингу способу життя таких осіб, а також за наслідками журналістських розслідувань та з інших джерел інформації.

На подальшому етапі досудового розслідування є необхідним встановлення обсягу активів особи (у широкому розумінні цього поняття), аналіз активів третіх осіб – членів сім’ї або інших пов’язаних осіб, а також їх зіставлення із законними доходами суб’єкта кримінального правопорушення.

Таким чином, доказування складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368⁵ КК, переважно ґрунтується на використанні непрямих доказів та аналізі співвідношення між активами і законними доходами особи.

Водночас суттєві труднощі виникають під час оцінки вартості активів, набутих у результаті відповідних витрат, особливо коли йдеться про окремі види майна, криптоактиви та інші об’єкти, ринкова вартість яких є складною для визначення.

На відміну від більшості корупційних злочинів, у справах про незаконне збагачення слідство зазвичай не встановлює конкретного незаконного способу отримання активів. Основна увага зосереджена на тому, чи відповідають ці активи законним доходам особи, що фактично зводить процес доказування до виявлення фінансового дисбалансу.

Такий специфічний підхід об’єктивно створює ризик підміни доведення факту вчинення кримінального правопорушення оцінкою ймовірності його вчинення, що може призводити до формування обвинувачення на підставі непрямих та оцінних висновків, а не встановлення вини особи поза розумним сумнівом.

Фактично, запровадивши в 2019 році нову редакцію статті про незаконне збагачення, законодавець не усунув, а значною мірою відтворив ризики, пов’язані з порушенням принципів правової визначеності та презумпції невинуватості, які раніше були предметом оцінки КСУ.

Які законодавчі прогалини створюють простір для роботи адвоката?

Складність доказування у справах про незаконне збагачення має не лише фактичний, а й виразний правовий вимір. Йдеться не стільки про обсяг доказів, які необхідно зібрати, скільки про ризики, пов’язані з тлумаченням ключових елементів складу злочину та дотриманням базових принципів кримінального права.

Ключові складнощі правозастосування під час доказування злочину, передбаченого ст. 368⁵ КК, виникають на рівні тлумачення базових елементів складу злочину, зокрема понять «активи», «набуття активів» та «законні доходи». Саме можливість їх надто широкого тлумачення й недостатня визначеність змісту створюють підґрунтя для неоднозначного правозастосування.

Поняття активів визначене законодавцем доволі широко та охоплює не лише грошові кошти й інше майно, а й майнові права, нематеріальні активи (включно з криптовалютою), а також вигоди у вигляді зменшення фінансових зобов’язань чи отримання робіт і послуг. За таких умов визначення вартості активів нерідко є складним і здійснюється виключно шляхом експертної оцінки. При цьому в разі відсутності у сторони захисту документального підтвердження фактичної вартості майна до уваги, як правило, береться його ринкова оцінка, що може істотно впливати на висновки щодо наявності «перевищення» активів. Це створює ризик формування обвинувачення на підставі оцінних показників, достовірність яких не завжди може бути належним чином перевірена.

Окрему проблему становлять випадки, коли майно або кошти фактично існують, однак документальне підтвердження їх походження відсутнє. Це може бути зумовлено об’єктивними обставинами, зокрема втратою документів у зв’язку з воєнними діями чи переміщенням осіб, тривалим накопиченням готівкових заощаджень у сім’ї. У таких ситуаціях існує ризик ототожнення активів, походження яких не встановлено, з активами незаконного походження. Тобто це фактично наближає кримінально-правову оцінку до презумпції незаконності майна і є недопустимим. Адже сторона обвинувачення повинна довести саме незаконність походження активу, а не лише відсутність підтвердження його законності.

Не менш дискусійним є також тлумачення поняття «набуття активів». Законодавець передбачив можливість притягнення до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, не лише у разі безпосереднього набуття нею активів, а й у випадках їх набуття третіми особами – за умови доведення, що це відбулося за дорученням суб’єкта або що він здійснює фактичний контроль над такими активами. Зазначений підхід об’єктивно розширює межі кримінальної відповідальності та створює ризик відходу від принципу персональної відповідальності, оскільки об’єктивна сторона злочину фактично може формуватися діями інших осіб, що, звісно, є недопустимим.

Додаткові труднощі виникають і під час визначення «законності доходів». На практиці постає питання: чи може особа нести кримінальну відповідальність за активи, сформовані за рахунок доходів інших членів сім’ї, отриманих із порушенням, наприклад податкового законодавства? З огляду на принцип персональної кримінальної відповідальності відповідь на це питання має бути негативною, оскільки особа не може відповідати за протиправні дії інших осіб; інакше кримінальна відповідальність набуває ознак колективної, що є несумісним із засадами кримінального права. Втім, правозастосовна практика у цьому питанні не є однозначною.

Таким чином, невизначеність і широта тлумачення ключових елементів складу злочину, передбаченого статтею 368⁵ КК, у поєднанні зі складністю доказування фактичних обставин кримінального правопорушення створюють передумови для формування обвинувачення на підставі оцінних і ймовірнісних висновків. Це, своєю чергою, об’єктивно підвищує ризик порушення принципів правової визначеності, презумпції невинуватості та персональної кримінальної відповідальності, що має принципове значення для формування стратегії захисту у відповідній категорії справ.

Нова редакція — старі проблеми: оцінка ст. 368⁵ КК крізь призму рішення КСУ

Попри зміну формулювання диспозиції кримінально-правової норми після рішення КСУ від 26.02.2019 № 1-р/2019, частина проблем, які стали підставою для визнання статті 368² КК неконституційною, фактично збереглася.

Зокрема, як і раніше, конструкція складу злочину, передбаченого статтею 368⁵ КК, значною мірою ґрунтується не на доведенні конкретного протиправного способу набуття активів, а на встановленні невідповідності між їх вартістю та задекларованими доходами особи. Такий підхід об’єктивно створює ризик підміни обов’язку сторони обвинувачення доводити вину особи необхідністю для самої особи пояснювати походження свого майна. Фактично йдеться про ту саму проблему, на яку вже звертав увагу КСУ, – ризик порушення принципу презумпції невинуватості та недопустимість покладення на особу обов’язку доводити свою невинуватість.

Крім того, надмірно широке тлумачення понять «активи» та «набуття активів», а також можливість врахування майна третіх осіб створюють загрозу відходу від принципу особистої кримінальної відповідальності, що прямо суперечить засадам кримінального права та є відступом від правовій позиції КСУ.

Отже, попри формальне усунення законодавцем у статті 368⁵ КК недоліків попередньої редакції статті, нова конструкція норми про незаконне збагачення зберігає системні ризики, пов’язані з її недостатньою юридичною визначеністю та потенційним порушенням базових конституційних гарантій.

У підсумку

Основна проблема правозастосування статті 368⁵ КК полягає не лише у складності доказування, а й у самій конструкції кримінально-правової норми.

Прагнення держави створити ефективний механізм протидії латентній корупції не може реалізовуватися за рахунок звуження конституційних гарантій особи.

Саме тому стратегія захисту у справах про незаконне збагачення повинна будуватися не лише навколо аналізу походження активів, а й навколо критичної оцінки самої моделі доказування, яка застосовується стороною обвинувачення.

Автор статті: Олег Валендюк,

керуючий партнер АО Benchers Law Firm

Ольга Шаповалова,
партнерка АО Benchers Law Firm,
заслужена юристка України,
кандидатка юридичних наук 

Павло Отвіновський,
партнер АО Benchers Law Firm

Джерело: ЮП