Інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або товар (із характеристиками), тому розміщена на фасаді вивіска із ТМ не є рекламою (ВС КАС № 280/1330/19 від 29.10.2021 р.)

Фабула судового акту: Законодавство про рекламу вимагає дозвіл на розміщення зовнішньої реклами на фасадах будівель, спеціальних конструкціях, тощо. Разом із тим, крім реклами, на фасадах часто розміщують найменування магазинів, кафе, та й просто суб’єктів господарювання, що знаходяться там. Зважаючи на оціночне розуміння реклами - часто виникають спори щодо того, чи є це зовнішньою рекламою і чи має бути дозвіл.

Товариство орендувало приміщення на першому поверсі для магазину. На фасаді будівлі, де розміщено магазин, була вивіска із наступним змістом: “ВИНА МИРА”, “Фирменный магазин” та зображення мапи світу з написом “прямые поставки со всего мира”. Знак для товарів та послуг, що містився на вивісці - використовувався Товариством за ліцензійним договором із власником прав на цю ТМ. Тобто - був зареєстрований і правомірно використовувався.

Проте Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) вирішило що це є зовнішньою рекламою та направило вимогу, згідно із якою Товариство порушило вимоги Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067 (далі - Типові правила №2067), Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року №1051/1051, Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року №37/6253, Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 20 квітня 2017 року №223/2445, Порядку розміщення вивісок у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 20 квітня 2017 року №224/2446, а саме: самовільно установило цю конструкцію.

Вимогою запропоновано усунути вказане порушення: здійснити демонтаж спеціальної рекламної конструкції на фасаді будинку, про що повідомити Управління, а у разі невиконання цієї вимоги протягом 3 днів конструкція буде демонтована КП «Київреклама».

Звичайно, що Товариство не погодилось та подало позов про визнання протиправною та скасування вимоги Управління.

Рішенням суду першої інстанції (яке підтримала апеляційна інстанція) позов задоволено повністю. Вимогу визнано протиправною.

Пояснювалось це тим, що на зазначеній вивісці мається інформація, яка не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством. Тому така не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Управління подало касаційну скаргу.

ВС КАС касаційну скаргу Управління залишив без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін. Мотивуючи своє рішення ВС КАС зазначив:

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу" зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача. Положеннями ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу"передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів.

Керуючись пунктом 2 Типових правил № 2067 визначено, вивіска чи табличка -елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

За приписами ч. 7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу"не вважається рекламою:

• розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці;
• вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення.

Таким чином, інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні Закону України “Про рекламу”.

Отже у цій справі: Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вивіска з написом “ВИНА МИРА”, напис “Фирменный магазин” та зображення мапи світу з написом “прямые поставки со всего мира” не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а відтак не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо. Натомість розміщена на фасаді будівлі вивіска з вищезазначеним написом у розумінні приведених вище норм законодавства є зареєстрованим знаком для товарів та послуг, а не рекламним засобом.

Аналізуйте судовий акт: За умови розміщення реклами на транспорті з дотриманням вимог безпеки і ПДД забороняється вимагати від власників транспортних засобів отримання дозволів, погоджень, інших документів щодо розміщення реклами (справа № К/800/31728/17, 14.12.17);

Конструкція із зазначенням торговельної марки та допоміжних зображень біля входу в приміщення не вважається рекламою та не потребує дозволу на її розміщення (КАС/ВС у справі № 323/809/17 від 11.08.2021);

Департамент містобудування та архітектури - орган, який зайвий у погодженні дозволу на розміщення рекламних засобів (ОАС м. Києва, справа № 826/5929/18 від 21 вересня 2018 р.);

Відсутність печатки Державтоінспекції у дозволі на розміщення зовнішньої реклами НЕ СВІДЧИТЬ про незаконність дозволу (КАС/ВС у справі № 488/1537/16-а від 08.09.2021)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 жовтня 2021 року

м. Київ

справа № 280/1330/19

провадження № К/9901/31294/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Єзерова А.А. суддів: Кравчука В.М., Стародуба О.П.

розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2019 року (суддя Максименко Л.Я.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року (головуючий суддя Шальєва В.А., судді Малиш Н.І., Юрко І.В.)

у справі№ 280/1330/19

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "Вайн-Арт"

доУправління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації),

третя особа:Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама"

провизнання протиправною та скасування вимоги.

І. РУХ СПРАВИ

1. У березні 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Вайн-Арт" звернулося до суду з позовом до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) за участі третьої особи Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "Київреклама", в якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 березня 2019 року №002357-19.

2. Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року, позов задоволено повністю.

3. Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

4. Судами першої та апеляційної інстанції встановлено, що у користуванні позивача знаходиться приміщення першого поверху, що розташоване у будівлі за адресою: м. Київ, бульвар Лесі Українки, 7-а, на підставі договору оренди від 15 грудня 2017 року №15/12-ЛУ-7А між позивачем та «Музалекс Сервісіз Лімітед» в особі представництва «Музалекс Сервісіз ЛТД».

5. На підставі Ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності від 31 серпня 2017 року, укладеного між позивачем та ОСОБА_1 , позивачу належить невиключне просте право на використання знаку для товарів і послуг у відношенні вказаних в свідоцтві № НОМЕР_1 послуг 35 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для відкриття і роботи мережі фірмових магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_1» відповідно до умов Ліцензійного договору, укладеного між сторонами 31 серпня 2017 року.

6. Вказаний знак для товарів і послуг належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва № НОМЕР_1 .

7.На фасаді вказаного приміщення позивач розмістив вивіску з написом «ІНФОРМАЦІЯ_1».

8. 22 березня 2019 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Вайн-Арт» отримано вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 березня 2019 року № 002357-19, згідно з якою Товариство з обмеженою відповідальністю «Вайн-Арт» порушило вимоги Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року №2067, Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради від 25 грудня 2008 року №1051/1051, Порядку розміщення реклами в м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 22 вересня 2011 року №37/6253, та/або Правил розміщення рекламних засобів у місті Києві, затверджених рішенням Київської міської ради від 20 квітня 2017 року №223/2445, Порядку розміщення вивісок у м. Києві, затвердженого рішенням Київської міської ради від 20 квітня 2017 року №224/2446, а саме: самовільно встановлено РЗ (п.17.2 "Б"). Запропоновано в термін до 04 квітня 2018 року усунути вказане порушення: здійснити демонтаж спеціальної рекламної конструкції на фасаді будинку (будівлі), про що повідомити Управління з питань реклами. У разі невиконання цієї вимоги протягом трьох днів конструкція буде демонтована комунальним підприємством «Київреклама».

9. Незгода позивача з вказаною вимогою стала підставою для звернення до суду з цим позовом.

ІІІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

10. Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, керувався тим, що вивіска з написом «ІНФОРМАЦІЯ_1» містить позначення знаку для товарів та послуг, яке належить ОСОБА_1 , який зареєстрований відповідно до норм чинного законодавства у Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів та послуг, що підтверджується свідоцтвом на знак для товарів та послуг від 25 липня 2017 року №227101.

11. Зважаючи на те, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо, а на зазначеній вивісці мається інформація, яка не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, суд першої інстанції дійшов висновку, що вивіска не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами, відповідно, вважав за необхідне скасувати вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 14 березня 2018 року № 002357-19.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ.

12. Касаційну скаргу мотивовано порушенням місцевим і апеляційним адміністративними судами норм матеріального і процесуального права і неповним дослідженням обставин справи.

13. Відповідач стверджує, що позивачем на фасаді будинку № 7-а на бульварі Лесі Українки в Печерському районі м. Києварозміщено рекламний засіб типу спеціальна рекламна конструкція на фасаді будинку (будівлі) (Р3016), яка, відповідно до чинного законодавства для законного розміщення потребує оформлення дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

14. Заявник, обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували, що вимога Управління з питань реклами щодо усунення порушення у сфері розміщення рекламних засобів не є правовим актом, не створює ніякого юридичного стану і не спрямована на регулювання суспільних відносин.

Направляючи вимогу про усунення порушень при розміщенні засобів зовнішньої реклами (так і вивісок) дії Управління є обґрунтованими та такими, що здійснювались у відповідності до положень чинного законодавства, у межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія), та відповідно ніяким чином не порушують права позивача.

V. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

15. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, в межах касаційного перегляду, визначених ст. 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з такого.

16. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про рекламу"зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача.

17. Положеннями ч. 1 ст. 16 Закону України "Про рекламу"передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів.

18. Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 16 Закону України "Про рекламу"розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього Законуна підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху.

19. Типові правила розміщення зовнішньої реклами затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 2003 року № 2067(далі - Правила № 2067).

Ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (п. 1 Правил № 2067).

20. Відповідно до абз. 7 п. 2 Правил 267 спеціальні конструкції - це тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами.

21. Пунктом 2 Правил № 2067 визначено, що дозвіл - документ установленої форми, виданий розповсюджувачу зовнішньої реклами на підставі рішення виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, який дає право на розміщення зовнішньої реклами на певний строк та у певному місці; вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.

22. За приписами ч. 7 ст. 8та ч. 6 ст. 9 Закону України "Про рекламу"не вважається рекламою:

розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці;

вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення.

23. Колегія суддів зазначає, що подібні правовідносини вже були предметом розгляду Верховного Суду. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 30 квітня 2020 року у справі №323/3491/16-а зроблено висновок про те, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні ч. 7 ст. 8та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу».

Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вивіска з написом «ВИНА МИРА», напис «Фирменный магазин» та зображення мапи світу з написом «прямые поставки со всего мира» не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а відтак не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

24. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, слід врахувати, що судами попередніх інстанцій встановлено, що на фасаді будинку № 7-а по бульвару Лесі Українки у м. Києві , тобто у приміщенні, що знаходиться в оренді у позивача, розміщено вивіску з написом «ІНФОРМАЦІЯ_1». Знак для товарів і послуг належить ОСОБА_1 на підставі свідоцтва № НОМЕР_1 . Товариство з обмеженою відповідальністю «Вайн-Арт» на підставі ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності від 31 серпня 2017 року, укладеному між позивачем та ОСОБА_1 , належить невиключне право на використання знаку для товарів і послуг у відношенні вказаних в свідоцтві № НОМЕР_1 послуг 35 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для відкриття і роботи мережі фірмових магазинів «ІНФОРМАЦІЯ_1».

25. Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо. Натомість розміщена на фасаді будівлі за адресою: м. Київ, бул. Лесі Українки, 7-а , вивіска з написом «ІНФОРМАЦІЯ_1» у розумінні приведених вище норм законодавства є зареєстрованим знаком для товарів та послуг, право на яке належить ОСОБА_1 , а не рекламним засобом.

26. Отже, суди попередніх інстанцій вірно задовольнили позов.

27. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що вимога відповідача не порушує права позивача і не підлягає оскарженню у судовому порядку, виходячи з такого.

28. В оскарженій вимозі зазначено, що необхідно здійснити демонтаж конструкції, у разі невиконання у визначений термін, конструкція буде демонтована комунальним підприємством «Київреклама».

29. Колегія суддів вважає, що відповідне формулювання однозначно створює юридичний стан і може призвести до порушення прав позивача, в тому числі права власності позивача на просторову конструкцію, така конструкція може бути знищена або пошкоджена у випадку реалізації відповідної вимоги.

30. Отже, доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи.

31. Відповідно до ст. 350 КАС Українисуд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

32. З огляду на викладене, касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

33. Оскільки Верховний Суд залишає без змін рішення судів попередніх інстанцій, то відповідно до ст. 139 КАС України, судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись ст. ст. 2 3 341 345 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) - залишити без задоволення, а рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 18 червня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 02 жовтня 2019 року у справі №280/1330/19 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач А.А. Єзеров

Суддя В.М. Кравчук

Суддя О.П. Стародуб