Багатостороння конвенція MLI: дія інструменту щодо України

23 липня 2018 року Україна підписала Багатосторонню конвенцію щодо виконання заходів, які стосуються угод про оподаткування, з метою протидії розмиванню бази оподаткування та виведенню прибутку з-під оподаткування (англ. Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS, надалі – «Угода MLI» або «MLI Конвенція»).

Протокол про приєднання України до MLI Конвенції (із переліком застережень та повідомлень) оприлюднено на веб-сайті Організації економічного співробітництва та розвитку (далі - ОЕСD).

Дії уряду спрямовані на підписання MLI Конвенції були цілком передбачуваними, оскільки якщо парламент не ратифікує Угоду MLI до кінця 2018 року, Україні загрожує потрапляння до офшорного списку країн ЄС. Підписання це лише коротка частина шляху для впровадження багатостороннього інструменту в дію. Наступним кроком має бути ратифікація MLI Конвенції, яку слід очікувати вже в цьому році.

Отже, спробуємо розібратися, що собою являє MLI Конвенція, за яких умов вона запрацює в Україні та на які положення погодилась Україна, підписавши її.

Передумова

MLI Конвенція була розроблена ОЕСD та затверджена 24 листопада 2016 року. Вона є 15-м Кроком Плану дій BEPS (англ. Base Erosion and Profit Shifting), спрямованого на боротьбу з розмиванням податкової бази і переміщенням прибутку за кордон.

MLI Конвенція – це угода, приєднавшись до якої країна отримує змогу одночасно внести зміни до всіх або деяких чинних Конвенцій про уникнення подвійного оподаткування (далі – DTT). Тобто, це унікальний механізм, який покликаний модифікувати численну кількість двосторонніх угод з країнами, які також долучилися до Угоди MLI, уникнувши таким чином тривалих процедур індивідуального перегляду кожної з них у двосторонньому порядку. Україна задекларувала намір змінити 77 (!) діючих DTT (в т.ч. з Кіпром, Чехією, Нідерландами, Великобританією, ОАЕ).

Інструменти передбачені Угодою MLI принципово посилюють механізми боротьби контролюючих органів із зловживанням положеннями DTT (захід №6 Плану BEPS), що в свою чергу, не дозволятиме бізнес-структурам оптимізувати податкові зобов’язання за допомогою вже звичних схем. MLI Конвенція повинна також поліпшити механізми вирішення податкових спорів (захід №14 Плану BEPS), врегулювати питання гібридних невідповідностей (захід №2 Плану BEPS) та визначення статусу постійних представництв (захід №7 Плану BEPS).

Підписання Україною Угоди MLI, в першу чергу, вимагала саме ОЕСD. Оскільки, з 1 січня 2017 року Україна приєдналася до Мінімального стандарту BEPS (4 з 15 заходів). Два заходи мінімального стандарту Україна може запровадити саме за допомогою MLI Конвенції:

• Захід №6 «Запобігання наданню пільг, передбачених угодами про уникнення подвійного оподаткування, за невідповідних обставин»;
• Захід №14 «Підвищення ефективності механізмів урегулювання спорів».

Отже, після ратифікації парламентом MLI Конвенції, Україна матиме можливість оперативного перегляду цілої низки DTT, та одночасно виконати два з чотирьох заходів Мінімального стандарту Плану дій BEPS.

Механізм застосування

MLI Конвенція містить як імперативні, так і факультативні положення. Імперативні норми є обов’язковими для застосування країнами-підписантами Угоди MLI, окрім випадків, коли DTT вже містить необхідні правила, або країна зобов’язується виконати їх в інший спосіб.

Факультативні норми можуть не застосовуватися, якщо країна-підписант зробить відповідне застереження в Протоколі про приєднання.

MLI Конвенція змінює DTT між окремими країнами за наступних умов. Спочатку, країни-підписанти MLI Конвенції обирають:

1. - на які з укладених ними двосторонніх DTT буде поширюватися інструмент;
2. - які конкретні положення (механізми) MLI Конвенції запроваджуються до DTT.

Якщо обрані країнами механізми збігаються, на DTT між такими країнами буде поширюватися MLI Конвенція.

Обсяг дії MLI Конвенції для конкретної двосторонньої DTT можна проаналізувати, використовуючи Базу даних відповідності MLI (англ. MLI Matching Database), розроблену ОЕСD. Вона відображає табличні дані, витягнуті зі списку резервування та сповіщень (MLI Позиції), що надаються кожною країною-підписантом Угоди MLI. База даних відповідності MLI може автоматично генерувати інформацію щодо узгодження MLI Позицій та можливих змін, що вносяться Угодою MLI до конкретної DTT.

Водночас, положення (механізми) які не співпадають між країнами, не слід одразу списувати з рахунку. Так, з тими країнами, з якими виникатимуть розбіжності, Україна зможе провести переговори для узгодження єдиної позиції. Якщо ж і тоді не буде досягнуто єдиної позиції, то спірні положення не будуть імплементовані, а зміняться лише статті без розбіжностей.

Особливістю MLI Конвенції є те, що вона не обов’язково вносить однакові зміни до всіх двосторонніх угод. Це доволі гнучкий інструмент, що передбачає імплементацію різних варіантів положень (на вибір договірних держав). Таким чином, наслідки підписання MLI Конвенції можуть бути різними для окремих DTT.

Отже, зміни можуть бути внесені лише до DTT з тими країнами, які зі свого боку також забажають внесення змін до DTT з Україною, а також якщо перелік та зміст зазначених змін буде погоджений обома країнами. Зміни, які вносяться MLI Конвенцією, набувають чинності для кожної окремої DTT залежно від того, як швидко країни-підписанти ратифікують Угоду MLI.

Зміни, прийняті України

Згідно Протоколу про приєднання, Україна задекларувала намір внести зміни в наступні положення DTT, за допомогою MLI Конвенції:

1) Преамбула (Article 6 – Purpose of a Covered Tax Agreement);

2) Запобігання неправомірному застосуванню DTT (Article 7 – Prevention of Treaty Abuse);

3) Доходи від відчуження акцій або прав участі суб’єктів господарювання, вартість яких одержується здебільшого з нерухомого майна (Article 9 – Capital Gains from Alienation of Shares or Interests of Entities Deriving their Value Principally from Immovable Property);

4) Протидія зловживанню через постійні представництва, розташовані у третіх юрисдикціях (Article 10 – Anti-abuse Rule for Permanent Establishments Situated in Third Jurisdictions);

5) Штучне уникнення статусу постійного представництва шляхом:

• агентських домовленостей та подібних стратегій (Article 12 – Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status through Commissionnaire Arrangements and Similar Strategies)
• звільнення конкретних видів діяльності від оподаткування (Article 13 – Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status through the Specific Activity Exemptions)
• розділення контрактів (Article 14 – Splitting-up of Contracts)

6) Процедура взаємного узгодження (Article 16 – Mutual Agreement Procedure).

Тест основної мети

Хотілося б окремо зупинитися на Статті 7 Угоди MLI, яка спрямована на запобігання неправомірному застосуванню DTT. Дана стаття передбачає запровадження нового заходу протидії зловживанням DTT - Тест основної мети (Principal Purpose Test – PPT), як умови надання пільг за DTT.

Даний тест дуже близький до широковідомого правила «ділової мети операції», коли виникає необхідність доводити, що угода (транзакція), яка породжує право застосування податкової пільги, має реальну економічну (ділову) ціль.

Тобто, кожна угода (транзакція) / структура буде піддаватися детальній оцінці з боку податкових органів. Зокрема, будуть братися до уваги цілі здійснення виплат за кордон або створення іноземної компанії, на користь якої здійснюються виплати з України.

Згідно PPT, податкові пільги за DTT не надаються, якщо існують підстави вважати, що отримання такої вигоди було однією з основних цілей створення структури / здійснення операції.

Потрібно бути готовими доводити, що транзакції чи створення іноземної компанії мають інші важливі цілі, окрім оптимізації податкового навантаження.

Наступне слово за ВРУ

MLI Конвенція є міжнародним договором, а отже для набрання чинності щодо України має бути ратифікована Верховною Радою України. Крім того, документи про ратифікацію повинні бути передані на зберігання OECD, і в перший день місяця після спливу трьох місяців з дати такої передачі, Угода MLI набуде чинності для України.

Ще до підписання MLI Конвенції Мінфіном був встановлений дедлайн ратифікації Угоди MLI саме до кінця 2018 року.

Це пов’язано з тим, що наприкінці 2018 року OEСР може традиційно опублікувати список країн, які не виконали мінімальний стандарт Плану дій BEPS. Як наслідок, невиконання мінімального стандарту може стати причиною для включення України до Списку юрисдикцій, що не співпрацюють з питань оподаткування, який складається Радою ЄС (тобто, у «чорному списку» офшорів).

Впровадження BEPS є одним із критеріїв при формуванні даного списку. Останнього разу, більшість країн потрапили до такого списку саме через те, що не долучилися до MLI Конвенції і не задекларували такого бажання.

Отже, наступне слово за Верховною Радою України, яка повинна буде ратифікувати MLI Конвенції. Але в будь-якому разі, варто стежити за статусом ратифікації та вже зараз оцінити існуючі бізнес-структури на предмет відповідності новим правилам міжнародного оподаткування.

Автор статті: Дмитро Гуменюк, адвокат АО "Legitimus".