Аналіз змін до кримінального процесуального кодексу України (практичний аспект)

Осінь 2017 року стала для Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України), періодом суттєвих змін. Зокрема, на основі Звіту, підготовленого Радою бізнес-омбудсмена, за результатами численних обговорень з представниками правозахисних організацій, наукових установ та інших експертів, Кабінетом Міністрів України розроблено та внесено до Верховної ради України проект Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо забезпечення дотримання прав учасників кримінального провадження та інших осіб правоохоронними органами під час здійснення досудового розслідування», який був прийнятий 16 листопада 2017 року за № 2213-VIII та набув чинності з 07 грудня 2017 року (далі – Закон).

Так, цим Законом внесено зміни до норм, які надають захисникам (адвокатам, представникам) більше можливостей для захисту прав суб’єктів господарювання під час здійснення досудового розслідування, однак через не коректність формулювання норм та не достатню їх продуманість, на практиці виникатиме багато питань під час їх застосування.

«Щодо права заявника на отримання витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань»

Внесено зміни до ст.ст. 60, 214 КПК України та надано право заявнику отримувати витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) щодо його заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а також встановлено обов’язок слідчого, прокурора надати такий витяг через 24 години з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення.

Ці зміни нададуть можливість заявникам оперативно отримувати підтвердження факту початку досудового розслідування за їх заявами чи повідомленнями про кримінальні правопорушення, не лише у формі довідки чи листа слідчого про внесення відомостей в ЄРДР, а шляхом отримання відповідного витягу, де окрім номеру та дати внесення кримінального провадження зазначається фабула кримінального правопорушення, відомості про заявника (потерпілого) та ін.

В практичній діяльності, під час представлення інтересів потерпілого та реалізації його прав, в т.ч. при оскарженні бездіяльності слідчого, прокурора чи то звернення до суду з клопотанням про надання тимчасового доступу до речей та документів, у слідчих суддів виникають питання, щодо документального підтвердження статусу потерпілого. Не рідко запитують і витяг з ЄРДР, надання якого заявнику (потерпілому), до внесення описаних змін відбувалось на розсуд слідчого, прокурора.

Однак, слід звернути увагу на формулювання ст.214 КПК України, зокрема, щодо надання витягу з ЄРДР заявнику «через 24 години з моменту внесення таких відомостей». Так, застосування законодавцем прийменника «через» в даній нормі, встановлює початок періоду з якого повинен бути наданий витяг заявнику, та не встановлює його кінця. Таким чином, в даному випадку доцільніше було б замінити на прийменник «протягом», який би обмежив часові рамки, та унеможливив будь-які маніпулювання з боку органу досудового розслідування, щодо періоду надання витягу.

«Новий учасник кримінального провадження»

Законом внесено зміни до ст.ст. 3, 28, 303 та 308 КПК України, згідно з якими особа, по відношенню до якої (в тому числі її майна) здійснюються процесуальні дії, та яка не є стороною кримінального провадження, має право заявляти клопотання про здійснення кримінального провадження у розумні строки та оскаржувати, зокрема, порушення таких строків.

Запровадження зазначених змін, певною мірою вирішує питання, суб’єктів господарювання в яких проводились обшуки, безпідставно вилучалось майно, безкінечно допитувались працівники про одні і ті самі обставини, а про підозру так і нікому не повідомлялось та кінцеве рішення, згідно ст. 283 КПК України, не приймалось протягом тривалого часу. Проблема була в тому, що не маючи статусу учасника кримінального провадження, до внесення змін в КПК України, суб’єкти господарювання щодо яких фактично проводилось досудове розслідування, були позбавлені в рамках КПК України можливості впливати на хід розслідування, захищати свої права та законні інтереси.

Слід зазначити, що в ЄРДР наявні ухвали слідчих суддів, винесені до набрання чинності зазначеними вище змінами, відповідно до яких суд, посилаючись на загальні норми Конституції України та КПК України, розглядав та задовольняв клопотання потерпілого чи сторони захисту про визнання незаконною бездіяльності слідчих, прокурорів щодо недодержання розумного строку розслідування кримінального провадження, однак лише в одному рішенні №1-кс/760/779/16, №757/49263/15-к слідчим суддею встановлений граничний строк розслідування кримінального провадження, із закінченням якого орган досудового розслідування було зобов’язано прийняти рішення про закриття кримінального провадження. У решті ухвал судом лише зобов’язано слідчого, прокурора закінчити досудове розслідування в розумні строки, що і так передбачено нормами КПК України.

Так, із внесенням змін, по-перше, з’являється новий суб’єкт оскарження – «інша особа, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування», а по-друге, спеціальний предмет оскарження – «рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування». Однак, об’єктивно чинним КПК України не передбачено та чітко не встановлено, які наслідки для органу досудового розслідування та кримінального провадження в цілому несе ухвала слідчого судді щодо визнання бездіяльності слідчого/прокурора про недодержання розумних строків незаконною. Чи повинен слідчий суддя встановити строк для розслідування? Що повинен робити орган досудового розслідування та прокурор, коли строк встановлений судом сплинув? Питаня на які на даний час відповіді в КПК України не має. Тому, як саме застосовуватиметься ця новела щодо забезпечення дотримання розумності строків, у зв’язку із змінами, покаже кропітка робота адвокатів і неупередженість суду.

«Аудіо- та відеофіксація розгляду клопотань про проведення обшуку та ходу обшуку»

Наступні зміни покликані забезпечити додаткові гарантії законності при проведенні обшуку та передбачені в ст.ст. 27, 107, 222 та 236 КПК України. Зокрема, передбачено обов’язкову фіксацію за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів, проведення такої слідчої (розшукової) дії як обшук, а також обов’язкове фіксування за допомогою технічних засобів аудіо- та відеофіксації розгляду клопотань слідчим суддею, за виключенням вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

При цьому, у матеріалах кримінального провадження повинні зберігатися оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Разом з тим, передбачено право сторони захисту самостійно здійснювати відеозапис проведення обшуку. Водночас такі особи попереджаються про їх обов’язок не розголошувати відомості досудового розслідування без письмового дозволу слідчого, прокурора, а також про відповідальність за розголошення таких відомостей. При цьому, Законом внесені відповідні зміни до ст. 387 Кримінального кодексу України в частині настання кримінальної відповідальності за розголошення даних оперативно-розшукової діяльності, досудового розслідування.

Таким чином, концептуально якщо раніше будь-яка технічна фіксація слідчих (розшукових) дій була обов’язковою лише у випадку заявлення учасником відповідного клопотання, то на сьогоднішній день жодних альтернатив у правоохоронців не залишилось. Відео- та аудіофіксація обшуку – обов’язкова. Такі зміни є досить позитивними, оскільки надають можливість фіксувати, як допущені порушення процесуального законодавства, так і всі події, що відбувались при обшуку, виключаючи при цьому можливість слідчого, прокурора інтерпретувати обставини, що відбувалися на користь обвинувачення під час оформлення протоколу обшуку.

Однак, буквально аналізуючи текст змін, в розрізі саме технічної фіксації, можна прийти до висновку, що в КПК України відсутнє її поняття, що може призвести до певних непорозумінь та неоднакового трактування. Зокрема в ч. 5 ст. 27 КПК України зазначається про «повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів», в ст. 107 КПК в кожній частині статті взагалі вживаються дані поняття по різному, зокрема «фіксація за допомогою технічних засобів», «фіксація за допомогою звуко та відеозаписувальних технічних засобів», «фіксування за допомогою відеозапису», «технічні засоби фіксування», тобто єдиного визначення і підходу не має. Тому, виникають питання: Чи завжди фіксувати процесуальні дії за допомогою звуко, відео технічних засобів? Чи в окремих випадках лише застосовувати звукофіксацію, а в інших відео фіксацію? Чи вибір засобу фіксації взагалі відбувається на розсуд особи яка проводить слідчу дію.

Крім того, на окрему увагу заслуговує п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону відповідно до якого останній набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, крім норм щодо застосування під час судового розгляду відеозаписувальних технічних засобів, які набирають чинності з 1 січня 2019. Співставляючи дану норму з ч. 5 ст. 27 КПК України, де законодавець розмежовує поняття фіксування за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів у ході:1) судового розгляду; 2) судового засідання під час досудового розслідування, можна з упевненістю зробити висновок – норма, щодо аудіо- і відео фіксація судового засідання під час досудового розслідування набула чинності 7 грудня 2017 року як і Закон, а норма, щодо аудіо- і відео фіксація в ході судового розгляду набуває чинності з 1 січня 2019 року. Таким чином, протягом 2018 року, слідчими суддями під час розгляду клопотань органу досудового розслідування, в т.ч. про проведення обшуку повинна здійснюватись аудіо- та відео фіксація ходу судового засідання, в противному випадку це процесуальне порушення, яке відповідно до ч. 3 ст.87 КПК України є підставою для визнання доказу недопустимим.

На тлі описаних непорозумінь 13.12.2017 Головним слідчим управлінням Національної поліції України листом №23893/24/3/4-2017 від 13.12.2017 «Про роз’яснення положень Закону України» взагалі зорієнтовано особовий склад про не обов’язковість застосування звуко- та відеофіксації під час огляду приміщення чи іншого володіння, якщо відповідних клопотань не заявляє особа в якої такий огляд проводиться, не дивлячись на те, що відповідно до ст. 237 КПК України, огляд житла чи іншого володіння особи проводиться, згідно з правилами передбаченими для обшуку.

«Адвокат на будь-якій стадії проведення обшуку»

Нарешті внесені зміни до ст. 236 КПК України, які передбачають право особи, у житлі чи іншому володінні якої проводиться обшук, користуватися правовою допомогою адвоката на будь-якій стадії його проведення.

Це довгождані зміни для всіх адвокатів та їх клієнтів, оскільки неодноразові листи-орієнтування Генеральної прокуратури України про допуск до проведення обшуку адвоката для надання правової допомоги, не давали результату. Адвокатів у переважній більшості випадків не допускали до обшуку, посилаючись на те, що слідча (розшукова) дія розпочата, відомості про наявних учасників обшуку внесені до протоколу.

З урахуванням цих змін, слід звернути увагу на ч. 3 ст. 87 КПК України, в якій передбачено ще два додаткових критерії для визнання доказів недопустимими, а саме докази, що були отримані:

• під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи у зв’язку з недопущенням адвоката до цієї слідчої (розшукової) дії. Факт недопущення до участі в обшуку адвокат зобов’язаний довести в суді під час судового провадження;
• під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.

Таким чином, якісно зафіксувавши допущені органом досудового розслідування процесуальні порушення КПК України щодо не допуску адвоката, останній під час судового провадження зможе клопотати перед судом про визнання недопустимими доказів, отриманих під час такого обшуку.

Щодо вилучення комп’ютерної техніки

Для захисту учасників кримінального провадження від необґрунтованого вилучення комп’ютерної техніки ч. 2 ст. 168 КПК України доповнено положенням, відповідно до якого органу досудового розслідування заборонено тимчасово вилучати електронні інформаційні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв’язку.

Однозначно, ця норма була дійсно дієвою, якщо б законодавець не передбачив далі по тексту окремих випадків, коли таке вилучення стає все таки можливим, а саме:

• коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження;
• якщо такі об’єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення;
• якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов’язаний з подоланням системи логічного захисту.

З практичної сторони, вся комп’ютерна техніка вилучається під час обшуку для проведення комп’ютерно-технічних експертиз. Тому, внесені зміни жодним чином не перешкоджають слідчому, прокурору таку техніку вилучати, оскільки вилучення завжди можна пояснити відповідною підставою і, звичайно, відповідальності за це ніхто не понесе.

«Нова підстава для закриття кримінального провадження»

Новелою, з точки зору практики, яка спрямована на захист прав та інтересів осіб, також є зміни до ст. 284 КПК України в частині доповнення переліку підстав для закриття кримінального провадження пунктом 10. Зокрема, на теперішній час підставою для закриття кримінального провадження є наявна не скасована постанова слідчого, прокурора про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 9 ч. 1 ст. 284 КПК України, у кримінальному провадженні щодо того ж діяння, яке розслідувалось з дотриманням вимог щодо підслідності. Цікаве нововведення з урахуванням того, що ст. 216 КПК України «Підслідність» містить норми, щодо альтернативної підслідності статей.

Більше того, нововведена підстава для закриття задає ще більше питань, а ніж надає відповідей, зокрема:

• не встановлено чіткого періоду часу протягом якого слідчий/прокурор повинен прийняти рішення про закриття провадження, адже відсутність чіткої імперативної норми, надає можливість органу розслідування безпідставно не приймати кінцеве рішення у кримінальному провадженні не визначену кількість часу;
• не передбачена можливість оскаржити до слідчого судді бездіяльність слідчого/прокурора, щодо не прийняття рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.10.ч.1.ст.284 КПК України, за наявності відповідних підстав, тим самим законодавець обмежує учасників кримінального провадження у зверненні до слідчого судді для перевірки законності такої бездіяльності слідчого;
• не встановлено будь-якої відповідальності слідчого/прокурора за не прийняття рішення про закриття кримінального провадження на підставі п.10.ч.1.ст.284 КПК України та безпідставне переслідування і порушення прав учасників кримінального провадження.

Відповіді на дані питання, поки що, зможе надати лише практика, однак ми більш ніж впевнені, що рано чи пізно це питання вирішуватиметься законотворцями.

Як то кажуть «Далі буде…». Вже з 15 березня 2018 року вступають в дію наступні нововведення до КПК України, внесені Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 3 жовтня 2017 року, щодо порядку обчислення та продовження строків досудового розслідування, отримання санкції на проведення обшуку, залучення експерта та інше.

Автор статті: Колектив Адвокатського об’єднання «Правова та економічна безпека»