Захист військовослужбовців: кримінально-правовий аспект Частина 3: Невиконання вказівки, наказу командира, непокора, опір – в чому різниця?

Продовжую серію публікацій з правових аспектів захисту військовослужбовців в кримінальних справах, в якій буду надавати власну аналітику законодавства та судової практики з актуальних питань щодо притягнення до відповідальності військовослужбовців.

І так, Дисциплінарний статут ЗСУ[1] в статті 6 нам чітко говорить, що командир має право - віддавати накази і розпорядження, а обов’язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк.

Іншої форми спілкування командира з військовослужбовцями законодавством не передбачено.

А тепер розберемося, які види відповідальності можуть бути за невиконання законних вимог командира, адже, як вказаний Статут, так і КК України, чітко говорять, що незаконні[2] накази та розпорядження виконуватися не можуть.

За статутом ЗСУ у разі непокори чи опору підлеглого командир зобов’язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 КУпАП військовослужбовці, військовозобов’язані та резервісти під час проходження зборів несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. До зазначених осіб не може бути застосовано громадські роботи, виправні роботи, адміністративний арешт.

Читайте статтю: Захист військовослужбовців: кримінально-правовий аспект. Частина 2: Обмежена придатність особи та її участь при виконанні завдань в зоні бойових дій

Про дисциплінарну відповідальність говорити наразі не будемо, вона можлива з позиції командування практично в усіх «незрозумілих ситуаціях».

1. Почнемо з адміністративної. Так, стаття 172 -10 КУпАП визначає адністративним правопорушенням відмову від виконання законних вимог командира (начальника), яке вчинене в умовах особливого періоду, та тягне за собою накладення штрафу від 2380 грн. до 4845 грн. або арешт з утриманням на гауптвахті на строк від семи до десяти діб.

Як, вже було сказано вище формою спілкування командира (його вказівок) з підлеглими є саме відання наказів та розпоряджень.

Судова практика містить ряд випадків, які відображають притягнення до відповідальності осіб – військовослужбовців за статтею 172- 10 КУпАП внаслідок невиконання ними наказів та розпоряджень[3].

2. Поряд з цим, стаття 403 КК України визначає кримінальним правопорушенням невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у ч.1 ст. 402 цього Кодексу, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Ключовим в цій нормі є те, що до кримінальної відповідальності особа може бути притягнута лише за наявності факту тяжких наслідків внаслідок дій військовослужбовця.

Варто уваги, поняття тяжких наслідків Розділом XIX Кримінальні правопорушення проти встановленого порядку несення військової служби (військові кримінальні правопорушення) – не визначено. Тому, це тлумачення цього поняття досить суб’єктивне. На практиці, до тяжких наслідків, як правило, відносять: зрив заходів із забезпечення постій­ної бойової готовності військової частини, підрозділу, корабля; зрив бойового завдання, операції; знищення або пошкодження бойової та спеціальної техніки; загибель людей; утрата управління військами; заподіяння істотної майнової шкоди та ін. В будь якому випадку наявність вказаних обставин має бути відображено відповідним процесуальним рішенням.

Тобто, відсутність тяжких наслідків внаслідок дій військовослужбовця – свідчить про настання адміністративної відповідальності, а не кримінальної.

Читайте статтю: Захист військовослужбовців: кримінально-правовий аспект

3. За статтею 402 КК України визнається злочином непокора, тобто відкрита відмова виконати наказ начальника, а також інше умисне невиконання наказу, що вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, що карається позбавленням волі на строк від п’яти до десяти років.

Єдиною кваліфікуючою ознакою, згідно з якою відмежовується непокора від виконання наказу – це є відкритість.

Відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму не­виконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно. Публічна непокора, особливо перед строєм, як правило, свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Автору неодноразово зустрічалися процесуальні документи, в яких слідчим та прокурором свідомо з метою приховання факту відсутності тяжких наслідків, дії військовослужбовця, маскуються під непокору з метою завідомого створення уявлення про суть інкримінованого обвинувачення та винуватість особи.

Під бойовою обстановкою в розділі XIX КК України визначається обстановка наступального, оборонного чи іншого загальновійськового, танкового, протиповітряного, повітряного, морського тощо бою, тобто безпосереднього застосування військової зброї і техніки стосовно військового супротивника або військовим супротивником. Обстановка бою, в якому бере участь військове з’єднання, частина (корабель) або підрозділ, розпочинається і закінчується з наказу про вступ у бій (припинення бою) або з фактичного початку (завершення) бою.

Існує думка серед юристів, як правило, сторони обвинувачення, що всі дії військовослужбовців, що містять ознаки, невиконання наказу, непокори вчиненні в умовах воєнного стану та/або в бойовій обстановці мають кваліфікуватися згідно норм КК України. Авторка з також думкою не згодна. Адже, основним елементом, що має відрізняти адміністративне правопорушення від кримінального, є суспільна небезпека у виді тяжких наслідків.

Водночас, на час публікації цього матеріалу судової практики, що свідчила б про єдність застосування відповідних термінів – не існує. Тому, ймовірно може бути надане відповідне роз’яснення на рівні Верховного Суду.

4. Опір начальникові, а також іншій особі, яка виконує покладені на неї обов’язки з військової служби, або примушування їх до порушення цих обов’язків, що вчинено в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, караються позбавленням волі на строк від трьох до дванадцяти років (ст. 404 КК України). В практиці автора такої категорії справ не було.

Як свідчить загальнодоступна інформація, в тому числі реєстру судових рішень – рішення в справах, як по суті, так і з процесуальних питань, за вказаним складом злочину досить рідкісні.

Вважається, що опір начальникові або примушування його до порушення службових обов’язків є найбільш небезпечними злочинами у Збройних Силах України та інших військах. Законодавець відносить їх до тяжких злочинів. Підвищена суспільна небезпечність цих злочинів полягає в тому, що винний відкрито і зухвало втручається в службову діяльність начальника чи іншого військовослужбовця, яка здійснюється в інтересах військового порядку, з метою припинити або змінити її законний характер.

При опорі винний намагається не допустити виконання начальником або іншою особою службових обов’язків, не дати йому мож­ливості діяти у конкретній ситуації відповідно до закону, вимог військових статутів або наказу начальника.

Опір може вчинюватися тільки під час виконання начальником або іншою особою того чи іншого обов’язку з військової служби. Він може і не супроводжуватися насильством, а виражатися у створенні перепон, у спробі вирватися під час затримання і т. ін.

Тому, на дивлячись на значну схожість відповідних складів правопорушень при їх детальній аналітиці вбачаються досить суттєві відмінності. Судова практика, що давала б чіткі орієнтири в розмежуванні відповідних складів правопорушень наразі відсутня.

Чи не єдиним узагальненням Верховного Суду України є узагальнення Військової палати (якої на сьогодні навіть не існує) ще від 01.01.2002 «Практика застосування судами законодавства про військові службові злочини. Проте, це узагальнення проведено ще під час дії Кримінального кодексу України (2001-05, 2002-05, 2003-05) 1960 р. Більш того, відповідей на підняті вище витання це узагальнення не надає.

Тому, від нас – правників залежить побудова практики застосування норм КК України, що визначають військові правопорушення, та відповідного розуміння в застосуванні.

[1] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/551-14#Text

[2] До аналізу питання меж законності наказу ми дійдемо в одній з наступних публікацій

[3] Цікаві з точки зору автора судові рішення https://reyestr.court.gov.ua/Review/107938084, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107940878, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107888807, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107804539

https://reyestr.court.gov.ua/Review/107790700, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107800289

https://reyestr.court.gov.ua/Review/107739834, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107780193

https://reyestr.court.gov.ua/Review/107738307

Автор статті: Фещик Наталія