При розгляді різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочин в іншому кримінальному провадженні (ВС/ОП ККС у справі №591/4366/18)

Фабула судового акту: За нормами ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

У запропонованому до уваги судовому рішенні Об’єднана палата Касаційного кримінального суду висвітлила свою позицію щодо підстав застосування кваліфікуючої ознаки «повторність» при розгляді справ стосовно однієї і тієї ж особи у різних кримінальних провадженнях.

У даній справі особу було засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України.

Справа переглядалась апеляційним судом, але вирок суду залишився без зміни.

На вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції стороною захисту було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що у провадженні іншого суду перебуває інше кримінальне провадження стосовно засудженого за ч. 1 ст. 185 КК України за яким обвинувальний вирок не постановлено. Отже за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили, не дає підстав кваліфікувати дії винної особи в цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно», а тому у касаційного суду є усі підстави перекваліфікувати дії засудженого на ч. 1 ст. 186 КК України та пом`якшити призначене покарання.

Об’єднана палата Касаційного кримінального суду погодилась з такими доводами адвоката та його скаргу задовольнила.

Приймаючи таке рішення ОП ККС у своїй постанові зазначила, що виходячи з аналізу норм ч.ч. 1, 3 ст. 32 КК України сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

У різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Отже повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин має місце лише тоді, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, що узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: При реальній сукупності злочинів закриття провадження у зв’язку із передачею винної особи на поруки НЕ допускається (ВС/ККС у справі № 127/31068/19 від 12.08.2020)

Неодноразове притягнення до кримінальної відповідальності свідчить про небажання перевиховуватись та унеможливлює застосування ст. 69 КК України до засудженого (ВС/ККС у справі № 724/1535/19 від 30.06.2020)

Судимість особи, навіть на знята та непогашена, НЕ може бути перепоною для звільнення такої особи від відбування покарання з випробуванням (ВС/ККС у справі № 759/13520/18 від 06.08.2020)

Суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати ст. 71 КК, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього вироку, а не після набрання ним законної сили (ВС/ККС у справі № 766/39/17 від 01.06.2020)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2020 року

м. Київ

справа № 591/4366/18

провадження № 51-1122кмо20

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді Кравченка С.І.,

суддів Анісімова Г.М., Григор`євої І.В., Луганського Ю.М.,

Наставного В.В., Огурецького В.П., Щепоткіної В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Ігнатенка Ю.В.,

прокурора Кулаківського К.О.,

захисника в режимі відеоконференції Смирнової О.Л.,

засудженого ОСОБА_1 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні за касаційною скаргою захисника Смирнової О.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018200440000881, щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Шостка Сумської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого, вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК до позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладанням на нього обов`язків, передбачених

ст. 76 КК України,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Короткий зміст оскаржених судових рішень та встановлені фактичні обставини

За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі, призначеноОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

Судом ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 14 лютого 2018 року близько 17:00, перебуваючи біля будинку № 8 на вул. Прокоф`єва у м. Сумах, маючи намір на відкрите заволодіння чужим майном з корисливих спонукань, діючи повторно, відкрито для оточуючих, ривком руки вирвав сумку уОСОБА_2 , чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 379,33 грн. Після чого ОСОБА_1 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

На вказаний вирок суду захисник Смирнова О.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. Сумський апеляційний суд ухвалою від 28 листопада 2019 року цю скаргу залишив без задоволення, а вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року - без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Смирнова О.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_1 просить у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність змінити вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що наявність на розгляді в суді іншого кримінального провадження щодо ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 185 КК України за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили, не дає підстав кваліфікувати його дії в цьому кримінальному провадженні за ч. 2 ст. 186 КК України за кваліфікуючою ознакою «повторно». Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч. 1 ст. 186 КК України та пом`якшити призначене покарання.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Судувід 04 червня 2020 року кримінальне провадження № 591/4366/18 за вказаною касаційною скаргою на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК передано на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального судуВерховного Суду у зв`язку з необхідністю відступу від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема висновку, сформульованого колегіями суддів, а саме у постанові від 11 грудня 2018 року (провадження № 51-4204 км 19, справа № 274/2956/17) Третьої судової палати Касаційного кримінального суду, а також постанові від 27 лютого 2019 року (провадження № 51-5205 км 18, справа № 695/136/17) Другої судової палати Касаційного кримінального суду. Зокрема, у рішенні колегія суддів зазначила, що у Верховному Суді існують різні правові позиції щодо застосування колегіями суддів Першої та Третьої судових палат Касаційного кримінального суду норм кримінального закону щодо можливості кваліфікувати дії особи під час постановлення вироку за кваліфікуючою ознакою «повторно» у тому випадку, коли в суді знаходиться інше кримінальне провадження, не розглянуте по суті (за обвинуваченням у вчиненні злочину, що дає підстави для такої кваліфікації), тобто за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Так, вказано, що колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду в постанові від 11 грудня 2019 року (провадження № 51-4204 км 19, справа № 274/2956/17) дійшла висновку, що п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», зокрема те, що «для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин», може бути застосовано, коли всі епізоди злочинної діяльності є предметом одного судового розгляду, оскільки за таких умов суд безпосередньо досліджує докази та у вироку робить висновок про доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами злочинів, які інкриміновані обвинуваченому. Також колегія суддів констатувала, що правові норми презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, а також наявність не розглянутого по суті кримінального провадження не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, а є лише версією органів досудового розслідування, яку вони доводять на підставі обов`язку доказування відповідно до вимог ч. 1 ст. 92 КПК України.

Крім того, у постанові Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 27 лютого 2019 року (провадження № 51-5205 км 18, справа № 695/136/17) колегія суддів дійшла такого ж висновку, що виходячи з положень ст. 62 Конституції України та ч. 1 ст. 17 КПК України та принципу презумпції невинуватості за відсутності вироку суду, який набрав законної сили, наявність кримінального провадження, у тому числі на стадії його судового розгляду, не породжує правових наслідків для юридичної оцінки наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується.

Водночас у постанові Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 10 липня 2018 року (провадження № 51-2475 км 18, справа № 545/3663/16-к) колегія суддів погодилася з доводами касаційної скарги прокурора про безпідставність виключення місцевим судом з обвинувачення кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину повторно», а наявність у провадженні місцевого суду іншого кримінального провадження, розгляд якого по суті не завершено, не впливає на можливість кваліфікації дій особи за такою ознакою. У цьому рішенні також вказано, що правовий зміст поняття «повторність» передбачає сам факт вчинення двох і більше злочинів, передбачених тією самою статтею, або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України, або різними статтями у випадках, передбачених в Особливій частині. При цьому відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин. Повторність відсутня лише тоді, якщо за раніше вчинений злочин особу звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Позиції учасників судового провадження

Захисник Смирнова О.Л., підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити, надавши відповідні пояснення.

Засуджений ОСОБА_1 також підтримав касаційну скаргу захисника та просив її задовольнити.

Прокурор погодився з вимогами касаційної скарги захисника.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Об`єднана палата Касаційного кримінального судуВерховного Суду установила:

У цьому кримінальному провадженні на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального судуВерховного Суду винесено питання про застосування норм кримінального закону, зокрема щодо можливості кваліфікувати дії особи під час постановлення вироку за кваліфікуючою ознакою «повторно» у тому випадку, коли в суді перебуває інше кримінальне провадження стосовно цієї особи, не розглянуте по суті (за обвинуваченням у вчиненні злочину, що дає підстави для такої кваліфікації), тобто за відсутності обвинувального вироку, який набрав законної сили.

Для висновку Об`єднана палата Верховного Суду враховує наступне.

Основні засади інституту множинності злочинів, зокрема окремі її форми (повторність, сукупність та рецидив) та правові наслідки регламентовано законодавцем у Розділі VII «Повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень» Загальної частині КК. Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно з нормативним приписом ст. 32 КК визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу (ч. 1ст. 32 КК). Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.

У ст. 35 КК передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень, зокрема, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із закону України про кримінальну відповідальність, законодавцем чітко не встановлено підходу до врахування при здійсненні кримінально-правової кваліфікації дій особи за ознакою «повторно» наявності чи відсутності факту засудження цієї особи (наявності чи відсутності судимості).

Для цього слід враховувати принцип презумпції невинуватості,закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема у ч. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини та у п. 2 ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Вказане положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, у ч. 1 ст. 62 Конституції України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч. 2 ст. 2 КК), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст. 7 та ч. 1 ст. 17 КПК).Отже, згідно з чинним законодавством винуватість особи може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду.

З урахуванням зазначеного та враховуючи принцип презумпції невинуватості, а також системне тлумачення положень частин 1 та 3 ст. 32 КК, вказує на те, що сам факт вчинення злочину не вперше утворює повторність без постановлення обвинувального вироку суду стосовно особи лише у випадку, коли такий факт розслідується органом досудового слідства чи розглядається судом з іншим епізодом тотожного або однорідного злочину в одному кримінальному провадженні. Тобто лише за умов, коли суд безпосередньо досліджує докази та у вироку встановить доведеність винуватості особи одночасно за всіма епізодами кримінальних правопорушень, які інкриміновані обвинуваченому. Оскільки доведеність чи недоведеність вини у першому епізоді встановлюється судом і лише одночасний розгляд судом в одному кримінальному провадженні першого епізоду, що утворює повторність, і наступного, який кваліфікується як повторний.

Отже, лише за таких обставин, така форма множинності злочинів, як повторність, за відсутності обвинувального вироку суду стосовно особи за раніше вчинений злочин, якщо такі епізоди розглядаються судом в одному кримінальному провадженні, узгоджується з положеннями ст. 62 Конституції України та відповідає принципу non bis in idem.

Крім того, системне тлумачення зазначених вище норм свідчить про те, що необхідно розрізняти особливості інкримінування особі ознаки повторності в одному чи різних кримінальних провадженнях стосовно неї, зокрема: коли за наявності повторності тотожних чи однорідних злочинів така кваліфікуюча ознака інкримінується особі в одному кримінальному провадженні без постановлення обвинувального вироку стосовно першого епізоду суспільно небезпечної поведінки особи; та у різних кримінальних провадженнях, коли розгляд кримінального провадження за першим епізодом розглядається (або розслідується) в іншому кримінальному провадженні щодо тієї ж особи. При цьому основою для такого поділу є врахування принципу презумпції невинуватості особи.

Тобто у різних кримінальних провадженнях стосовно однієї і тієї ж особи підставою для кваліфікації дій особи за ознакою повторно є не факт обвинувачення її у вчиненні злочину за першим епізодом (без постановлення обвинувального вироку), а саме факт постановлення стосовно неї обвинувального вироку у іншому кримінальному провадженні за епізодом, що дає підстави кваліфікувати її дії з урахуванням повторності.

Так, у випадку, коли на момент правової оцінки судом певного діяння особи в обвинувальному вироку інші діяння цієї ж особи не одержали з боку інших судів правової оцінки, яка б дозволяла розглядати їх як елементи повторності разом з тим діянням, якому дає правову оцінку суд, він не може:

- розглядати діяння, яке є предметом його правової оцінки, як елемент повторності кримінальних правопорушень;

- взагалі вбачати у поведінці особи повторність кримінальних правопорушень.

Ця неможливість викликана тим, що у протилежному випадку суд спростовував би презумпцію невинуватості особи щодо діянь, які не були предметом судового розгляду, що було б явним порушенням цього фундаментального права людини, оскільки презумпція невинуватості передбачає з-поміж іншого те, що «сторона обвинувачення має повідомити зацікавленій особі, у чому її обвинувачують, аби надати можливість підготувати і згодом представити свій захист, а також надати докази, достатні для обґрунтування обвинувального акту» (постанова ЄСПЛ в справі Barbera, Messegue and Jabardo v. Spain, пар. 77). Усі перераховані гарантії виявляться порушеними, якщо суд надаватиме правову оцінку діянню, яке не є предметом кримінального провадження, в якому суд здійснює судовий розгляд.

Оскільки суд не може давати правову оцінку діянням особи, що не є предметом кримінального провадження, в якому він здійснює судовий розгляд, він, відповідно, позбавлений можливості давати діянню, щодо якого він здійснює судовий розгляд, таку правову оцінку, яка б ґрунтувалася на оцінці інших діянь, щодо яких судовий розгляд не здійснюється. Таким чином, суд повинен утримуватися від оцінки діяння, щодо якого він здійснює судовий розгляд, як повторного кримінального правопорушення, якщо інші діяння особи ще не одержали з боку іншого суду правової оцінки, яка дозволяла б розглядати їх як елементи повторності кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Крім того, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції.

Отже, касаційний суд під час касаційного розгляду виходить з обставин кримінального провадження, встановлених судами.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_1 визнано винуватим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, тобтоу вчиненні грабежу з інкримінуванням кваліфікуючої ознаки «повторність».

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень у межах поданої касаційної скарги, колегія суддів Об`єднаної палати вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинення злочину та визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні грабежу стосовно потерпілої ОСОБА_2 на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у вироку наведено докладні мотиви. Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо кваліфікації дій засудженого за ч. 2 ст. 186 КК України за ознакою «повторно».

Так, мотивуючи судове рішення, суд першої інстанції у вироку зазначив, що в матеріалах, досліджених судом, є дані про те, що в провадженні Шосткінського міськрайонного суду Сумської області знаходяться три кримінальні провадження щодо обвинуваченняОСОБА_1 , у тому числі № 12016200110001571 від 08.11.2016 року (справа № 589/1734/17, провадження № 1-кп/589/16/18) за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, згідно з якимОСОБА_1 інкримінується вчинення крадіжки 06.11.2016 року, близько 11-50 год. Крім того, суд вказав, що відсутні відомості про те, щоОСОБА_1 було звільнено від кримінальної відповідальності за епізодом від 06.11.2016 року, або що судимість за цим епізодом було погашено або знято, а навпаки, і прокурор, і захисник, і обвинувачений підтверджували те, що на даний час за вказаним епізодом відбувається слухання справи Шосткінським міськрайонним судом, а тому на думку суду, такі обставини дають підстави для кваліфікації дій ОСОБА_1 за епізодом стосовно потерпілої ОСОБА_2 , яке він вчинив 14.02.2018 року, тобто, після епізоду від 06.11.2016 року, за ознакою повторності, а саме за ч. 2 ст. 186 КК України.

Отже, суд першої інстанції чітко вказав на те, що на час постановлення оскаржуваного вироку на розгляді в Шосткінському міськрайонному суді перебували обвинувальні акти стосовно ОСОБА_1 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 2 ст. 185 КК.Тобто ОСОБА_1 на час постановлення оскаржуваного вироку не мав судимості за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК, або іншого злочину проти власності.

Разом з тим, колегія суддів Об`єднаної палати вважає, що інкримінування особі ознаки повторності у цьому конкретному випадку є зайвим, оскільки судом встановлено та у вироку чітко зазначено, що інші кримінальні провадження щодо останнього, які направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, не розглянуто по суті й обвинувальних вироків не постановлено, а тому підстав для інкримінування особі цієї кваліфікуючої ознаки немає.

Тобто суд першої інстанції помилково кваліфікував такі дії ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК, а саме за ознакою повторності.Підтвердженням цьому є те, що на час постановлення оскаржуваного вироку в іншому кримінальному провадженні був відсутній обвинувальний вирок суду, яким ОСОБА_1 визнано винуватим і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК.Отже, кваліфікуюча ознака «вчинення повторно» не була підтверджена ні на стадії досудового розслідування, ні під час судового розгляду провадження, а тому висновок суду першої інстанції про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК у зв`язку з тим, що кримінальні провадження стосовно нього направлено органом досудового розслідування з обвинувальними актами до суду, є безпідставним.

Таким чином, за результатами перевірки матеріалів провадження колегія суддів дійшла висновку, що доводи захисника про відсутність у діях ОСОБА_1 ознаки повторності при вчиненні грабежу заслуговують на увагу, а тому твердження захисника стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого, є слушними.

З огляду на викладене, колегія суддів Об`єднаної палати вважає, що з урахуванням конституційного принципу презумпції невинуватості, у випадку, коли щодо особи органом досудового розслідування розслідуються чи судом розглядаються різні кримінальні провадження, одне з яких - стосовно першого однорідного чи тотожного злочину, існують підстави для кваліфікації наступного епізоду з урахуванням повторності, за відсутності обвинувального вироку суду; наявність іншого кримінального провадження стосовно особи, у тому числі на стадії його судового розгляду, не є правовою підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації наступних чи попередніх діянь особи, у вчиненні яких вона обвинувачується, за ознакою «повторність».

При цьому слід враховувати висновок Об`єднаної палати від 01 червня 2020 року (справа № 766/39/17, провадження № 51-8867кмо18) про те, що у такому випадку слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили.

Посилання судів як першої, так і апеляційної інстанцій на п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року, згідно з яким « для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин», у цьому випадку є необґрунтованим, незважаючи на те, що органом досудового слідства направлено до судів різні кримінальні провадження стосовно ОСОБА_1 за обвинуваченням останнього у вчиненні декількох злочинів проти власності. Як було зазначено вище, враховуючи принцип презумпції невинуватості, кримінально-правова кваліфікація діяння особи як повторно без обвинувального вироку суду за першим епізодом можлива лише у випадку, коли всі епізоди неправомірної поведінки є предметом одного кримінального провадження, тобто в одному судовому розгляді.

Крім того, слід зазначити, що об`єднання чи виділення кримінального провадження регламентовано статтями 217 та 334 КПК. Так, на стадії досудового розслідування рішення про об`єднання чи виділення кримінального провадження згідно з ч. 5 ст. 217 КПК приймає прокурор, а на стадії судового розгляду - суддя (ст. 334 КПК); зокрема, згідно з ч. 1 ст. 334 КПК матеріали кримінального провадження можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, за правилами, передбаченими ст. 217 цього Кодексу.

Суд апеляційної інстанції під час перегляду кримінального провадження за апеляційною скаргою адвоката, в якій також ставилося питання щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК, вищезазначеного до уваги не взяв і помилки суду першої інстанції не виправив.

Таким чином, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника підлягає задоволенню, а оскаржувані судові рішення щодо ОСОБА_1 - зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПКу зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням вищезазначеного дії ОСОБА_1 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 186 КК, а тому вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року необхідно змінити.

Змінюючи кваліфікацію дій засудженого та призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 186 КК, колегія суддів відповідно до вимог статей 50 65 КК з урахуванням конкретних обставин вчинення злочину, ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про його особу, який будучи засуджений за вчинення умисного злочину з встановленням іспитового строку до його завершення вчинив новий умисний корисливий злочин, вважає необхідним призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції, передбаченої ч. 1 ст. 186 КК, а остаточне покарання призначити за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 71 КК.

У строк відбування покарання ОСОБА_1 зарахувати строк його тримання під вартою з дня затримання за правилами ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК, Об`єднана палата дійшла такого висновку про застосування норми права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

Єдиною підставою для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою «повторно» без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки «повторно», є розгляд першого і наступних однорідних або тотожних злочинів у одному кримінальному провадженні.

Таким чином, у ситуації, коли в одному кримінальному провадженні розглядається два і більше епізоди вчинення тотожних чи однорідних злочинів, для повторності злочинів не має значення, була чи не була особа засуджена за раніше вчинений злочин. Проте у випадку розгляду різних кримінальних проваджень стосовно однієї особи, така обставина має значення, а тому повторність має місце лише у разі постановлення щодо особи обвинувального вироку за тотожний чи однорідний злочині в іншому кримінальному провадженні.

Керуючись статтями 433 434 434-2 436 441 442 КПК, об`єднана палата Верховного Суду

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника Смирнової О.Л. в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 08 липня 2019 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 28 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_1 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України ОСОБА_1 призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 19 грудня 2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі, остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з дня затримання, зарахувавши у строк відбуття покарання строк перебування під вартою з дня затримання до набрання вироку законної сили.

У решті судові рішення залишити без змін.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді