Заподіяння легкого тілесного ушкодження в процесі розбою повністю охоплюється об’єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 187 КК України (ВС/ККС № 654/3305/15-к від 07.05.2019)

Фабула судового акту: Кожен юрист, який практикує захист клієнтів у кримінальному судочинстві хоча б раз стикався із проблематикою кваліфікації злочинів при вчиненні їх у сукупності, насамперед у провадженнях про корисливі злочини та таки, що пов’язані із насильством та/або спричинення тілесних ушкоджень.

У даній справі особу засуджено за вчинення сукупності злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 125 КК України.

Відповідно до вироку суду засуджений разом із іншими особами проник до будинку потерпілої де вчинив розбійний напад під час якого наніс потерпілій три удари ножем по тілу, заподіявши їй легких тілесних ушкоджень та легких, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, та погрожуючи вбивством, заволодів майном потерпілої на суму 24 579,36 грн.

Крім того, цей же засуджений того ж дня у той же час у будинку потерпілої заподіяв іншій особі легкі тілесні ушкодження, ударивши її кулаком по обличчю.

Ухвалою апеляційного суду вирок суду було змінено шляхом виключення х нього посилання на окремі докази, вчинення злочинів.

На вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду прокурором та одним з учасників вчиненого злочину подано касаційні скарги.

Переглядаючи зазначені судові рішення Касаційний кримінальний суд вийшов за межи доводів касаційних скарг та виключив із судових рішень кваліфікацію дій одного із засуджених за ч. 1 ст. 125 КК України мотивуючи своє рішення наступним.

Відповідно до ст. 33 КК України сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Водночас у даній справі судами не було враховано те, що від сукупності злочинів слід відрізняти вчинення особою одиничного складеного злочину. Складений злочин – це такий одиничний злочин, який складається з двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано, являють собою самостійні одиничні злочини, але які (внаслідок їх органічної єдності, типовості, поширеності одночасного вчинення тощо) об'єднані законодавцем в окремий одиничний злочин, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК. У випадках вчинення одиничного складеного злочину кваліфікація дій, які охоплюються об'єктивною стороною складеного злочину, за іншою статтею КК є зайвою.

Як вбачається із матеріалів справи дії засуджених були об'єднані спільним умислом - заволодіння чужим майном. Для його реалізації вони проникли у будинок потерпілої , де вчинили розбійний напад, під час якого як потерпіла за ч. 3 ст. 187 КК України, так і інша особа, яка теж перебувала в будинку, завдали тілесних ушкоджень.

При цьому у справі не встановлено наявності у засудженого іншого мотиву на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій за ч. 1 ст. 125 КК України, ніж корисливий, обумовлений наміром подавити волю усіх присутніх до супротиву при заволодінні майном потерпілої.

Отже умисне заподіяння в процесі розбою легкого тілесного ушкодження повністю охоплюється об'єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 187 КК України і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК України не потребує.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС:Якщо перша спроба вчинення злочину виявилась невдалою і особа відмовляється від повторення злочину, то така відмова не виключає кримінальної відповідальності за вже вчинений замах на злочин (ВС/ККС, № 489/4885/16-к,07.05.19)

При вчиненні вбивства з корисливих мотивів не має значення одержання винним вигоди, яку він бажав одержати внаслідок убивства, та час коли виник корисливий мотив до початку чи під час вчинення цього злочину (ВС/ККС № 210/2789/15-к від 04.04.2019)

Дії, розпочаті як крадіжка, але виявлені потерпілим чи іншими особами і, незважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном, належить кваліфікувати як грабіж (ВС/ККС № 335/1893/16-к від 15.11.2018)

При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб (ВС/ККС № 405/3734/16-к від 31.07.2018)

До фізичного насильства при розбої належить насильство, яке реально не спричинило шкоду життю, але було небезпечним для життя в момент заподіяння (ВС/ККС № 235/164/16-к від 24.04.2018)

Кваліфікація дій особи за ст. 185 або ст. 186 КК України залежить від усвідомлення останньою таємності або відкритості її дій (ВС/ККС № 192/2621/16-к від 15.03.2018)

Постанова

іменем України

07 травня 2019 року

м. Київ

справа № 654/3305/15-к

провадження № 51-3221км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Огурецького В.П.,

суддів Короля В.В., Лагнюка М.М.,

за участю:

секретаря судового засідання Батка Є.І.,

прокурора Гладкого О.Є.,

захисників Шевчука В.С.,

Мальцева Я.М. (у режимі відеоконференції),

Руденка М.М. (у режимі відеоконференції),

засудженого ОСОБА_2 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора Чередниченко Є.Г., яка брала участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 листопада 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015230230000104, за обвинуваченням

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Херсона, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого - 01 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 121 Кримінального кодексу України (далі - КК) до позбавлення волі на строк 8 років,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 187 та ч. 1 ст. 125 КК;

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_2 , раніше судимого: 04 квітня 2003 року - за ч. 2 ст. 153 КК до позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; 17 листопада

2004 року - за ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 115 КК, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 263, статтями 70 71 КК до позбавлення волі на строк 10 років, звільненого 25 січня 2014 року у зв'язку з відбуттям строку покарання,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця с. Тридуби Кривоозерського району Миколаївської області, жителя АДРЕСА_3 ), такого, що не має судимості,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 травня 2016 року:

ОСОБА_3 засуджено:за ч. 3 ст. 187 КК - до позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна; за ч. 1 ст. 125 КК до громадських робіт на строк 100 годин. На підставі частин 1-3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів ОСОБА_3 визначено позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, а за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК - позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна.

Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_3 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 24 серпня по 26 листопада 2015 року та з 27 січня 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_4 засудженоза ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна.

Постановлено відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_4 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 13 травня 2016 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_2 засудженоза ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього майна.

За вироком установлено, що 24 січня 2015 року близько 19:30 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та особа, матеріали справи щодо якої виділено в окреме провадження, за попередньою змовою групою осіб проникли в будинок АДРЕСА_4 , належний потерпілій ОСОБА_5 , де вчинили розбійний напад на останню. Під час нападу ОСОБА_2 та ОСОБА_3 завдали ОСОБА_5 трьох ударів ножем по тілу, заподіявши їй легких тілесних ушкоджень та легких, що спричинили короткочасний розлад здоров'я, та погрожували вбивством, заволодівши майном потерпілої на суму 24 579,36 грн.

Крім того, ОСОБА_3 того ж дня у той же час у будинку ОСОБА_5 заподіяв ОСОБА_6 легких тілесних ушкоджень, ударивши її кулаком по обличчю.

Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 30 листопада 2017 року вирок щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 змінив. Виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на докази на рапорти о/у СКР Скадовського РВ УМВС України в Херсонській області Тарасова Р.В. від 23 травня та 17 червня 2015 року щодо здійснення дзвінків обвинуваченими та належності автомобіля.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У зміненій касаційній скарзі прокурор просить змінити ухвалу апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність:

на підставі ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК звільнити ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у зв'язку із закінченням строків давності. Виключити з ухвали посилання суду на призначення ОСОБА_3 покарання на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів; виключити з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду посилання на необхідність перерахунку засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в порядку ст. 537 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) строку попереднього ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув'язнення» (далі - Закон

№ 2046-VIII); на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув'язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 13 травня 2016 року по 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі (по день набрання вироком законної сили).

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 порушує питання про скасування вироку та ухвали апеляційного суду як незаконних й необґрунтованих та про закриття кримінального провадження у зв'язку з недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованого злочину.

На обґрунтування своїх вимог посилається на неповноту судового розгляду (безпідставно відхилені клопотання про допит певних свідків, проведення фоноскопічної експертизи його голосу), невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При цьому засуджений зазначає, що суд не надав належної оцінки даним протоколу результатів аудіо-, відеоконтролю особи від 22 червня 2015 року за участю ОСОБА_3 , які було проведено з порушенням вимог КПК; безпідставно поклав в основу обвинувального вироку дані протоколу пред'явлення особи для впізнання за голосом від 06 серпня 2015 року,оскільки цю слідчу дію проведено з порушенням ст. 228 КПК; вважає, що зазначені протоколи не можна вважати допустимими доказами. Крім того, зазначає, що апеляційний суд не застосував до нього положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав доводи зміненої касаційної скарги частково, в частині звільнення ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК. У частині ст. 72 КК змінену касаційну скаргу прокурора, не підтримав. Вважав, що касаційна скарга засудженого ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.

Засуджений ОСОБА_2 підтримав доводи своєї касаційної скарги та частково касаційну скаргу прокурора(у частині застосування до нього положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII).

Захисник Шевчук В.С. підтримав доводи касаційної скарги ОСОБА_2

Захисники Мальцев Я.М. та Руденко М.М. у режимі відеоконференції не заперечували проти задоволення касаційної скарги ОСОБА_2 Змінену касаційну скаргу прокурора підтримали частково: в частині звільнення ОСОБА_3 від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК у зв'язку із закінченням строків давності на підставі ч. 5 ст. 74 КК, ст. 49 КК; виключення з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду посилання на необхідність перерахунку засудженим ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в порядку ст. 537 КПК строку попереднього ув'язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Висновків судових інстанцій щодо винуватості ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у вчиненні розбійного нападу, а ОСОБА_3 - ще й у заподіянні легких тілесних ушкоджень за викладених у вироку обставин, кваліфікації їх дій за ч. 3 ст. 187 КК, а ОСОБА_3 - ще й за ч. 1 ст. 125 КК та призначеного засудженим покарання у касаційній скарзі прокурор не оспорює.

Водночас у касаційній скарзі засуджений ОСОБА_2 , не погоджуючись із судовими рішеннями та вважаючи, що його засуджено необґрунтовано, зокрема, посилається на неповноту судового розгляду, а також на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

У зв'язку із цим колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Таким чином, неповнота та однобічність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наведені вимоги закону не можуть бути предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Отже, переглядаючи судові рішення, касаційний суд виходить із установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.

Доводи засудженого ОСОБА_2 у касаційній скарзі про недоведеність його участі у розбійному нападі є безпідставними, оскільки спростовуються, зокрема: показаннями засудженого ОСОБА_4 , який послідовно стверджував, що ОСОБА_2 теж брав участь у розбійному нападі на ОСОБА_5 ; показаннями потерпілої про обставини вчиненого на неї розбійного нападу; даними протоколу пред'явлення особи для впізнання, з якого видно, що ОСОБА_5 за голосом впізнала ОСОБА_2 як особу, що вчинила на неї напад; даними висновку судово-медичної експертизи щодо локалізації, часу, механізму утворення та ступеня тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілої; даними висновку трасологічної експертизи, протоколів огляду місця події та обшуку, з яких видно, що слід взуття, виявлений та вилучений під час додаткового огляду місця події, залишено підошвою черевика, який було вилучено в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 ; іншими доказами, яким суд дав належну оцінку.

Безпідставними є і доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що дані протоколу пред'явлення особи для впізнання за голосом від 06 серпня 2015 року не можна вважати належними та допустимими доказами, оскільки слідчу дію проведено з порушенням вимог КПК.

Органами досудового розслідування під час проведення зазначеної слідчої дії дотримано вимог кримінального процесуального закону, зокрема статей 223 228 КПК. Відповідний протокол був предметом дослідження місцевого суду і дані, які він містить, правильно визнано належними та допустимими доказами, а тому ними обґрунтовано обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2.

Отже, перевіряючи постановлені у справі судові рішення з огляду на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та дотримання вимог кримінального процесуального закону, Суд вважає, що суд першої інстанції (враховуючи зміни, внесені апеляційним судом) відповідно до вимог ст. 370 КПК обґрунтував обвинувальний вирок належними, допустимими та достовірними доказами, які було розглянуто в судовому засіданні й оцінено в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку згідно з вимогами ст. 94 КПК.

Водночас, обґрунтовуючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_2 , а також ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за вчинення розбійного нападу, місцевий суд послався, крім інших доказів, на дані протоколу результатів аудіо-, відеоконтролю особи від 22 червня 2015 року, в ході якого ОСОБА_3 розповів про обставини вчиненого ним, ОСОБА_4 та ОСОБА_2 розбійного нападу на потерпілу. Зазначену негласну слідчу дію із застосуванням технічних засобів, як видно з протоколу, проведено на підставі ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 12 червня 2015 року № 1920т щодо ОСОБА_3 (т. 2, а.с. 117-128).

Проте в матеріалах кримінального провадження зазначена ухвала апеляційного суду від 12 червня 2015 року відсутня, вона не відкривалася стороні захисту (як видно з реєстру матеріалів досудового розслідування), і її копія не надавалася суду стороною обвинувачення.

Стаття 86 КПК установлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов'язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) є попередній дозвіл уповноважених суб'єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення (ст. 246 КПК), який є правовою підставою для цього.

У матеріалах справи відсутні докази на підтвердження наявності передбачених законом підстав для проведення аудіо-, відеоконтролю особи, а саме ухвала апеляційного суду від 12 червня 2015 року.

Як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 січня 2019 року № 13-37кс18 у справі № 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Крім того, колегія суддів звертає увагу й на таке.

Відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 258 КПК аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, який складається із доступу до змісту спілкування за умов, якщо учасники спілкування мають достатні підстави вважати, що спілкування є приватним.

На думку колегії суддів, спілкування ОСОБА_3 в салоні автомобіля з оперуповноваженим співробітником міліції з приводу обставин вчиненого розбійного нападу в жодному разі не можна визнати слідчою розшуковою дією - аудіо-, відеоконтролем особи, оскільки учасники такого спілкування не мали жодних підстав вважати, що спілкування є приватним.

Частиною 1, пунктами 1, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що дані протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22 червня 2015 рокуне можна вважати допустимим доказом. Тому судові рішення підлягають зміні шляхом виключення з них посилання судів на протокол від 22 червня 2015 року як на доказ.

При цьому колегія суддів ураховує, що згідно з вимогами ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування судового рішення, є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Посилання у вироку та ухвалі на недопустимий доказ - протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22 червня 2015 року і, як наслідок, виключення його із доказової бази жодним чином не впливає на правильність висновків судових інстанцій про вчинення ОСОБА_2 розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_5 за наявності сукупності інших належних, допустимих та достовірних доказів його вини у вчиненні зазначеного злочину, розглянутих й оцінених судом. Доказ, який підлягає виключенню, не є прямим і ключовим у сукупності доказів, що підтверджують винуватість ОСОБА_2 , а тому його виключення не створює передбачених ст. 412 КПК підстав для скасування судового рішення.

Дії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 187 КК кваліфіковано правильно.

Покарання засудженим призначено відповідно до вимог ст. 65 КК з урахуванням ступеня тяжкості вчинених злочинів, осіб винних та всіх обставин справи.

Також судові рішення підлягають зміні й на таких підставах.

Дії ОСОБА_3 , які виразились у заподіянні потерпілій ОСОБА_6 під час розбійного нападу легких тілесних ушкоджень, крім кваліфікації за ст. 187 КК, у обвинувальному акті та судових рішеннях нижчих інстанцій отримали додаткову - за ч. 1 ст. 125 КК.

За правилами ст. 33 КК сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.

Разом із тим, суди першої і апеляційної інстанції не врахували, що від сукупності злочинів слід відрізняти вчинення особою одиничного складеного злочину. Складений злочин - це такий одиничний злочин, який складається з двох чи більше злочинних діянь, кожне з яких, якщо розглядати їх ізольовано, являють собою самостійні одиничні злочини, але які (внаслідок їх органічної єдності, типовості, поширеності одночасного вчинення тощо) об'єднані законодавцем в окремий одиничний злочин, передбачений однією статтею (частиною статті) Особливої частини КК. У випадках вчинення одиничного складеного злочину кваліфікація дій, які охоплюються об'єктивною стороною складеного злочину, за іншою статтею КК є зайвою.

Як видно з матеріалів справи, і це встановлено судовими інстанціями, дії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 були об'єднані спільним умислом - заволодіння чужим майном. Для його реалізації вони проникли у будинок ОСОБА_5 , де вчинили розбійний напад, під час якого як ОСОБА_5 , так і ОСОБА_6 , яка теж перебувала в будинку, завдали тілесних ушкоджень. У справі не встановлено наявності у ОСОБА_3 іншого мотиву на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_6 , ніж корисливий, обумовлений наміром подавити волю усіх присутніх до супротиву при заволодінні майном потерпілої.

Таким чином, колегія суддів констатує, що умисне заподіяння в процесі розбою легкого тілесного ушкодження повністю охоплюється об'єктивною стороною злочину, передбаченого ст. 187 КК і додаткової кваліфікації за ст. 125 КК не потребує.

За таких обставин у порядку ст. 433 КПК з обвинувачення, визнаного судом доведеним, підлягає виключенню кваліфікація дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 125 КК як зайва.

У зв'язку з цим із судових рішень підлягає виключенню рішення про призначення ОСОБА_3 остаточного покарання на підставі частин 1-3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.

Крім того, як видно з ухвали, апеляційний суд запропонував суду першої інстанції в порядку виконання вироку вирішити питання про зарахування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у строк покарання строку їх попереднього ув'язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.

Проте таку позицію апеляційного суду зроблено без урахування висновку Верховного Суду з цього питання, викладеного, зокрема, у п. 106 постанови Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17). Згідно з цим висновком, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія цього Закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Оскільки ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 вчинили злочин до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув'язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув'язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду їх попереднього ув'язнення до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі).

На наведених підставах з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду підлягає виключенню рішення щодо рекомендації суду першої інстанції в порядку виконання вироку вирішити питання про зарахування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у строк покарання строку їх попереднього ув'язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.

Питання зарахування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 строку попереднього ув'язнення у строк покарання відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII вирішено місцевим судом при постановленні вироку.

Разом із тим, зазначене питання не вирішено щодо ОСОБА_2 Тому на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII засудженому ОСОБА_2 необхідно зарахувати у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з моменту затримання до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 було затримано 21 вересня 2016 року. Отже, зарахуванню підлягає строк його попереднього ув'язнення з 21 вересня 2016 року по 30 листопада 2017 року.

Таким чином, судові рішення підлягають зміні у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Будь-яких інших підстав для зміни або скасування судових рішень колегія суддів не вбачає.

З урахуванням наведеного касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 13 травня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 30 листопада 2017 року щодо ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 змінити.

В порядку ст. 433 КПК виключити з обвинувачення, визнаного судом доведеним, кваліфікацію дій ОСОБА_3 за ч. 1 ст. 125 КК як зайву.

Виключити з вироку та ухвали апеляційного суду рішення судових інстанцій про призначення ОСОБА_3 покарання на підставі частин 1-3 ст. 70 КК за сукупністю злочинів.

Вважати ОСОБА_3 засудженим за ч. 3 ст. 187 КК до позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, а на підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків - до позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього майна.

Виключити з мотивувальних частин судових рішень посилання судів на протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 22 червня 2015 року як на доказ.

Виключити з мотивувальної частини ухвали апеляційного суду рішення щодо рекомендації суду першої інстанції в порядку виконання вироку вирішити питання про зарахування ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_2 у строк покарання строку їх попереднього ув'язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII зарахувати

ОСОБА_2 у строк покарання строк його попереднього ув'язнення з 21 вересня 2016 року по 30 листопада 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді