Висновок позапланової ревізії, яку призначено стороною обвинувачення навіть на підставі ухвали слідчого судді, є неналежним доказом (ВС/ККС у справі № 335/2108/17 від 27.04.2020)

Фабула судового акту: Касаційні суди неодноразово висловлювались щодо висновків позапланових ревізій, які проводяться за ініціативою органу досудового розслідування та прокурора.

Суть питання зводилась до того – чи може слідчий суддя за ініціативою сторони обвинувачення взагалі давати дозвіл на проведення такої, чи підлягає такі ухвали апеляційному оскарженню тощо.

Постанові ,яку запропоновано до уваги, Касаційний кримінальний суд більш глибоко підійшов до надання оцінки висновкам таких ревізій з точку зору їх належності як доказу.

У даній справі місцевим судом з яким погодився і апеляційний суд постановив виправдувальний вирок стосовно посадової особи комунального підприємства, який обвинувачувався за ч.ч. 2, 4 ст. 191 КК України.

Підставами для постановлення таких рішень стало те, що основний доказ у справі, а саме висновок позапланової ревізії проведеної за ініціативою органу обвинувачення за дозволом слідчого судді не може бути визнано допустимим доказом з огляду на те, що нормами Кримінального процесуального кодексу України визначено виключний перелік питань, які відносяться до компетенції слідчого судді і питання надання дозволу на проведення позапланових ревізій до нього не входить.

На такі рішення прокурором було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що судами безпідставно визнано недопустимим акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємства.

Під час розгляду вказаної скарги прокурор Офісу Генерального прокурора такі доводи не підтримав з тих підстав, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно дійшли висновку про відсутність будь-яких доказів винуватості виправданого у вчиненні кримінальних правопорушень.

В свою чергу ККС залишив вказані рішення в силі та у своїй постанові зазначив про таке.

За нормами ст. 92 КПК України обов’язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Одночасно відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом.

Виходячи із наведеного такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, законом не визначено.

Так, Кримінальний процесуальний кодекс України не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.

Аналізуйте судовий акт: Протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК, правильно визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані (ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20)

Розмова з працівником поліції, в якій обговорено деталі вчиненого злочину, у будь-якому випадку має бути оформлена ПРОТОКОЛОМ про допит. Інший порядок –НЕЗАКОННИЙ (ВС/ККС № 666/5448/15-к від 05.03.2020)

Отримання доказів до внесення відомостей до ЄРДР тягне за собою визнання таких доказів недопустимими (ВС/ККС № 607/14707/17 від 07.08.2019)

Відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук обумовила закриття провадження у зв'язку з не встановленням доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання (ВС/ККС, № 623/4131/15-к, 25.09.18)

Ухвали слідчого судді про встановлення строків закінчення досудового розслідування в апеляційному порядку НЕ оскаржуються (ВС/ККС № 757/37346/18-к від 18.10.2019)

Постанова

Іменем України

27 квітня 2020 року

м. Київ

справа № 335/2108/17

провадження № 51-6560км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Бородія В.М.,

суддів Єремейчука С.В., Ковтуновича М.І.,

за участю:

секретаря судового засідання Лисоконь І.В.,

прокурора Піх Ю.Г.,

захисника Семенова М.В. (у режимі відеоконференції),

виправданого ОСОБА_1 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Михайлова А.В. на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, виправданого по обвинуваченню у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4 ст. 191 КК, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за недоведеністю вчинення ним цих кримінальних правопорушень.

Згідно з обвинувальним актом ОСОБА_1 обвинувачено у кримінальних правопорушеннях, скоєних за таких обставин.

ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора комунального підприємства «Автогосподарство» Запорізької обласної ради (далі-КП «Автогосподарство»), будучи службовою особою, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підприємства, достовірно знаючи що контрактом виплата премій до свят керівнику не передбачається, маючи умисел на привласнення майна КП «Автогосподарство», з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, підписав наказ про виплату премії до свята і розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у квітні, серпні, жовтні 2015 року та у травні, серпні, жовтні 2016 року йому було нараховано та виплачено премії на загальну на суму 2933 грн, які надалі ОСОБА_1 привласнив.

Також ОСОБА_1 , будучи службовою особою, відповідальним за прибуткову діяльність очолюваного підприємства, достовірно знаючи, що у третьому кварталі 2015 року підприємством не досягнуто показників, визначених у додатку № 2 до контракту, маючи умисел на привласнення майна КП «Автогосподарство», діючи з корисливих мотивів, зловживаючи службовим становищем, підписав накази та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких у період жовтень - грудень 2015 року завищив собі премію за показниками виробничо-фінансової діяльності на суму 9549,34 грн.

Крім цього, ОСОБА_1 , будучи службовою особою, діючи повторно, маючи умисел на розтрату майна КП «Автогосподарство», діючи в інтересах третіх осіб, зловживаючи своїм службовим становищем, у період із січня по вересень 2016 року включно підписав накази та розпорядчі бухгалтерські документи, на підставі яких найманим працівникам підприємства були нараховані та виплачені премії у розмірі 206 353 грн, чим було спричинено КП «Автогосподарство» матеріальну шкоду у великому розмірі.

Дії ОСОБА_1 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 2 ст. 191 КК як привласнення, розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ч. 4 ст. 191 КК як розтрата чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинена повторно, у великих розмірах.

Запорізький апеляційний суд ухвалою від 03 жовтня 2019 рокувирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року щодо виправданого ОСОБА_1 змінив у частині підстав виправдання з п. 2 ч. 1 ст. 373 на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, оскільки не доведено, що в діяннях ОСОБА_1 є склади кримінальних правопорушень.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального законуі невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Істотним порушенням кримінального процесуального закону, на думку прокурора, є недотримання судами статей 87 374 КПК, що призвело до безпідставного виправдання ОСОБА_1 .

Прокурор вказує, що суд першої інстанції за наявності належних та допустимих доказів, досліджених під час судового слідства, прийняв помилкове рішення про виправдання ОСОБА_1 усупереч положенням ст. 370 КПК; оцінив докази з порушенням вимог ст. 94 цього Кодексу; безпідставно визнав недопустимими доказами акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємства й висновок судово-економічної експертизи, а також неналежно оцінив показання свідків кримінального правопорушення.

Стверджує, що суд апеляційної інстанції, під час перегляду вироку місцевого суду не дотримався положень статей 370 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Піх Ю.Г. не підтримала доводи, викладені у касаційній скарзі представника публічного обвинувачення. При цьому зазначила, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно дійшли висновку про відсутність будь-яких доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 4 ст. 191 КК; прокурор, який звернувся з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду, не посилався на норми КПК, які дозволяли суду апеляційної інстанції скасувати вирок місцевого суду, а справу направити на новий судовий розгляд, та не заявляв клопотань про повторне дослідження доказів, що позбавило суд апеляційної інстанції можливості надати іншу оцінку обставинам кримінального правопорушення; прокурор Піх Ю.Г. вказала, що у касаційній скарзі прокурор заперечує фактичні обставини справи без посилання на норми кримінального процесуального закону, які є безумовними для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій; суд апеляційної інстанції розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 у відповідності до ст. 419 КПК та в межах апеляційної скарги і надав вичерпні відповіді на доводи прокурора.

Враховуючи викладене, просила касаційну скаргу прокурора у справі залишити беззадоволення, а судові рішення у кримінальному провадженні - без зміни.

Захисник Семенов М.В. заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора та просив вирок і ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.

Виправданий ОСОБА_1 підтримав думку захисника щодо касаційної скарги прокурора та просив залишити скаргу без задоволення.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, позицію захисника і виправданого та перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Статтею 438 КПК визначено, що предметом перегляду справи в касаційному порядку можуть бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.

Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ст. 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винуватості особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до змісту ст. 92 КПК обов`язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, в основу обвинувачення ОСОБА_1 покладено: від 16 грудня 2016 року акт № 06-21/3 позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Автогосподарство» за період з 01 січня 2015 року по 31 жовтня 2016 року, висновок судово-економічної експертизи від 26 січня 2017 року № 26/11.2, контракт з директором КП «Автогосподарство» ОСОБА_1 від 30 жовтня 2014 року, колективний договір КП «Автогосподарство», статут КП «Автогосподарство», фінансову звітність КП «Автогосподарство», накази про преміювання працівників цього підприємства, розрахункові відомості, відомості до виплат, відомості з банків про рух грошових коштів на рахунках КП «Автогосподарство», показання свідка ОСОБА_2 , яка є бухгалтером КП «Автогосподарство» і яка зазначила, що премії працівникам нараховуються та виплачуються відповідно до умов колективного договору, а ОСОБА_1 премія до свят виплачувалася згідно з контрактом та колективним договором. У контракті не вказано, як нараховувати премії до свят, однак оскільки в ньому зазначено, що за керівником зберігаються всі соціальні гарантії, що передбачені законодавством, під час виплати премій до свят керівнику керувалися колективним договором. ОСОБА_1 під час виплати премій ніякого тиску не вчиняв.

Суд, оцінюючи надані йому докази, взяв до уваги такі факти. Одним із письмових доказів, на якому ґрунтується обвинувачення є вищезазначений акт від 16 грудня 2016 року №06-21/3, який, визнано недопустимим доказом з огляду на те, що його отримано не в порядку, передбаченому КПК, а саме після початку кримінального провадження шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокуратури своїх повноважень, не встановлених цим Кодексом. Висновок судово-економічної експертизи від 26 січня 2017 року № 26/11.2, на який посилається сторона обвинувачення також визнано недопустимим доказом, у зв`язку з тим, що він не містить даних, на підставі яких документів експерт ОСОБА_3 дійшла висновку про нарахування ОСОБА_1 премій та відповідного нарахування єдиного соціального внеску на ці виплати; експерт не зазначила конкретного документа, дослідженого нею який слугував джерелом даних, викладених у висновку; Під час допиту в ході судового засідання експерт показала, що у висновках використовувала нарахувальні відомості, проте в тексті експертизи посилань на ці документи немає; експерт не змогла пояснити, як ці документи змогли вміститися на один аркуш, який визначений джерелом цих відомостей; експертом досліджені накази, однак у висновку не має посилання на жоден із первинних документів, згідно з яким були нараховані премії обвинуваченому за жовтень - грудень 2015 року та на підставі яких експерт дійшла висновків щодо розмірів виплаченої ОСОБА_1 премії.

Також місцевий суд зважив на те, що в матеріалах кримінального провадження, які надані суду стороною обвинувачення як письмові докази винуватості ОСОБА_1 , немає наказів про виплату премій до свят ОСОБА_1 , крім наказу від 28 жовтня 2016 року № 90-б на виплату премії до Дня автомобіліста і дорожника, однак є посилання на них у висновку експерта.

Крім цього, щодо неправомірності видачі наказів та виплати премій ОСОБА_1 за результатами роботи за жовтень - грудень 2015 року суд зазначив, що п. 3.3 розділу 3 контракту визначено, що у разі погіршення якості роботи, невиконання умов контракту, порушення трудової дисципліни премія зменшується або скасовується у тому звітному періоді, коли виявлено порушення на підставі розпорядження голови обласної ради. Однак, під час судового розгляду не встановлено жодного випадку зменшення або скасування премій, які були виплачені ОСОБА_1 за результатами роботи за жовтень - грудень 2015 року.

Щодо вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу на підтвердження неправомірності підписання наказів та здійснення ОСОБА_1 у період із січня по вересень 2016 року виплат працівникам підприємства премій на загальну суму в розмірі 206 353 грн, що спричинило КП «Автогосподарство» матеріальну шкоду у великому розмірі, не вказано жодної конкретної обставини вчинення цих дій саме ОСОБА_1 . Також усупереч ст. 91 КПК ні в обвинувальному акті, ні під час судового розгляду сторона обвинувачення не зазначила та не довела фактичних обставин цього кримінального правопорушення. Зокрема стверджуючи, що ОСОБА_1 неправомірно привласнив майно комунального підприємства шляхом підписання наказів про виплату премій, не зазначено ні конкретного часу (дати) підписання цих наказів, ні їх реквізитів, ні того, коли і яким способом ОСОБА_1 отримав грошові кошти за цими наказами, ні того, коли з рахунків комунального підприємства було зайве перераховано суми єдиного соціального внеску у зв`язку з неправомірною виплатою премій ОСОБА_1 .

Крім цього, наданими суду показаннями свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не підтверджено фактичних обставин, викладених в обвинувальному акті, зокрема наявності в діях ОСОБА_1 прямого умислу та корисливого мотиву.

Слід зазначити, що показання свідків, надані в суді першої інстанції, мають послідовний характер і узгоджуються з фактичними обставинами, встановленими цим судом, тому посилання прокурора на відсутність у цих показаннях взаємозв`язку з доказами, дослідженими в ході судового розгляду, не є слушними.

Дослідивши вказані докази, в тому числі показання свідків та письмові матеріали кримінального провадження, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів - на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_1 .

Доводи прокурора про недотримання під час розгляду справи місцевим судом, положень ст. 370 КПК, неналежну оцінку доказів усупереч вимогам ст. 94 КПК та безпідставне визнання недопустимими доказів, свого підтвердження під час касаційного розгляду не знайшли.

Місцевий суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Апеляційний суд, переглядаючи вирок місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора, обґрунтовано дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, а виправдувальний вирок - законним та мотивованим. При цьому суд зазначив, що в цьому кримінальному провадженні на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених частинами 2, 4 ст. 191 КК, сторона обвинувачення надала докази, проте зазначені докази не доводять наявності у діянні ОСОБА_1 складу інкримінованих кримінальних правопорушень, у зв`язку з чим вирок місцевого суду змінив у частині підстав виправдання з п. 2 на п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК.

Суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, і у визначеному ст. 405 цього Кодексу порядку переглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які є аналогічними доводам прокурора у касаційній скарзі, і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Розглянувши кримінальне провадження, апеляційний суд постановив ухвалу, у якій навів детальні мотиви прийнятого рішення і яка повною мірою відповідає вимогам ст. 419 КПК. При цьому повторне недослідження апеляційним судом у порядку ст. 404 цього Кодексу матеріалів кримінального провадження не вплинуло на правильність висновків апеляційного суду.

Переконливих доводів на спростування висновків місцевого та апеляційного судів про наявність у матеріалах кримінального провадження достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 прокурор у касаційній скарзі не навів.

Щодо висновку ревізії, визнаного судами недопустимим доказом, слід зазначити, що прокурор ні під час розгляду справи місцевим судом, ні в апеляційній та касаційній скаргах не навів обґрунтованих та достатніх доводів на спростування висновку судів про недопустимість зазначеного доказу.

Як правильно вказав суд апеляційної інстанції, що відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом. Тобто такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, не визначено. КПК не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.

Суд касаційної інстанції погоджується з такою позицією суду апеляційної інстанції, оскільки відповідно до пп. 12 п. 5 розділу XII «Прикінцеві положення» Закону України «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року, докази, які були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень є недопустимими.

Посилання прокурора на безпідставне визнання висновку експерта від 26 січня 2017 року № 26/11.2 як недопустимого доказу, не є обґрунтованими з огляду на те, що суди оцінили його допустимість на підставі положень ст. 86 КПК та обґрунтовано послались на те, що він повинен відповідати критеріям, визначеним ст. 101 КПК, а саме висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені особою, яка залучила експерта, або слідчим суддею чи судом, що доручив проведення експертизи; висновок повинен ґрунтуватися на відомостях, які експерт сприймав безпосередньо або вони стали йому відомі під час дослідження матеріалів, що були надані для проведення дослідження, а відповідно до ст. 102 КПК у висновку має також бути зазначено опис отриманих експертом матеріалів та які матеріали були використані експертом.

Суд апеляційної інстанції правильно вказав, що у висновку експерта не зазначено, на підставі яких документів він зробив висновок про нарахування ОСОБА_1 премій у травні, серпні, жовтні 2015 року, та відповідного нарахування єдиного соціального внеску на ці виплати, а визначений в описовій частині висновку перелік документів (матеріалів) не дає змоги суду встановити, на підставі яких саме документів експерт дійшла висновку про нарахування та виплату обвинуваченому премій до свят у 2015 році.

Крім цього, в судовому засіданні під час допиту експерт не змогла роз`яснити свого рішення, щоб спростувати сумніви суду у допустимості та переконливості її висновків.

У зв`язку з цим висновки судів про недопустимість як доказу висновку експерта зроблені відповідно до КПК.

Доводи прокурора стосовно того, що суд апеляційної інстанції не взяв до уваги показань свідка ОСОБА_6 , який здійснював позапланову ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «Автогосподарство», є необґрунтованими. Так, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_6 проводив позапланову ревізію комунального підприємства, акт якої місцевий суд визнав недопустимим доказом, а тому показання цього свідка, які дублюють висновки акту, місцевий суд законно не взяв до уваги.

Колегія суддів погоджується з вказаною позицією суду апеляційної інстанції.

Суди дали оцінку показанням свідків у кримінальному провадженні та аргументовано дійшли до висновку, що фактичні дані, повідомлені свідками, не доводять наявності у діях ОСОБА_1 складів злочинів, передбачених частинами 2, 4 ст. 191 КК.

У судовому засіданні Касаційного кримінального суду прокурор надала обґрунтовані пояснення про те, що прокурор який звернувся з апеляційною скаргою на рішення місцевого суду, не посилався на норми КПК, що дозволяли суду апеляційної інстанції скасувати вирок місцевого суду, а справу направити на новий судовий розгляд. Прокурор не заявляв клопотань про повторне дослідження доказів у справі, що позбавило можливості суд апеляційної інстанції надати іншу оцінку обставинам кримінального правопорушення, а в касаційній скарзі прокурор фактично заперечує фактичні обставини справи, не посилаючись на норми кримінального процесуального закону, які є безумовними для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Суд касаційної інстанції також звертає увагу, що прокурор у касаційній скарзі не посилається на незастосування щодо ОСОБА_1 закону України про кримінальну відповідальність, а саме приписів частинами 2, 4 ст. 191 КК, а тому в будь-якому випадку до нього не може бути застосований закон, який погіршує його становище, вказане узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року № 51-7543кмо18.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставою для скасування судових рішень, за результатами перевірки кримінального провадження не встановлено.

За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 369 376 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 червня 2019 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 03 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора Михайлова А.В. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді