Проведення слідчих дій після фактичного затримання без участі адвоката є однозначним порушенням права на захист (ВС/ККС № 686/19218/17 від 27.11.2019)

Фабула судового акту: Відповідно до норм статті 209 Кримінального процесуального кодексу України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

У подальшому про затримання такої особи повідомляється орган, уповноважений на надання безоплатної правової допомоги для здійснення захисту затриманої особи.

Але ж поліцейські не були б поліцейськими, якщо б не порушували норм процесу та не давали на, адвокатам, роботи.

У цій справі особу було засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України. На даний вирок захисником засудженого було подано апеляційну скаргу, яку залишено без задоволення.

Однак захисник принципово відстоюючи свою позицію подав касаційну скаргу, яку вмотивував тим, що його підзахисний протягом 7 годин до складання протоколу про затримання та повідомлення про це захисника проти своєї волі перебував у приміщенні підрозділу поліції і фактично був затриманою особою. Після його фактичного затримання без участі адвоката із засудженим проводились слідчі дії.

У зв’язку із порушенням права на захист протоколи слідчих дій (пред’явлення особи для впізнання) є недопустимими доказами.

З такими доводами ККС погодився і у своїй постанові вказав, що за матеріалами справи право на захист засудженому було роз`яснено лише під час складання протоколу затримання особи та після проведення впізнання його потерпілою та свідком.

Проте, апеляційний суд доводам сторони захисту належної оцінки не дав, що потягло за собою винесення необґрунтованого рішення.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Захисник та підзахисний є ОКРЕМИМИ учасниками справи, а тому копії апеляційної скарги повинні виготовлятись та направлятись кожному з них (ВС/ККС № 57/57453/17-к від 21.11.2019)

Фрази "Будемо шукати адвоката" досить для скасування вироку (ВС/ККС від 27 серпня 2019 р у справі № 369/10593/17)

Фактичне затриманя особи, представлене як проведення поліцейським поверхневої перевірки, є істотним порушенням закону і підставою для скасування вироку (ВС/ККС, справа №754/5978/16-к, 08.02.18)

Відсутність активних дій спрямованих на захист з боку адвоката є підставою для скасування вироку (ВС/ККС № 607/9498/16-к від 13.06.2019)

Постанова

Іменем України

27 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 686/19218/17

провадження № 51-3118 км 19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючого Святської О.В.,

суддів Вус С.М., Чистика А.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Нестеренка Ю.Є.,

прокурора Пантєлєєвої А.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Мазура Андрія Петровича на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240010005737, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Іванківці Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, інваліда 3-ї групи, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_1 на відшкодування матеріальної та моральної шкоди на користь потерпілої ОСОБА_2 5 994 грн. 30 коп. та 50 000 грн. відповідно.

ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, детально викладених у вироку, 16 серпня 2017 року близько о 21 години 15 хв., у ліфті першого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном ОСОБА_2 , із застосуванням предмета, зовні схожого на револьвер, висловлюючи словесну погрозу на позбавлення життя потерпілої та її дітей, котрі перебували поряд із нею, вчинив напад на потерпілу, поєднаний із погрозою застосування до останньої насильства, небезпечного для її життя та здоров`я, внаслідок чого заволодів її майном на загальну суму 5 994 грн. 30 коп.

Ухвалою Хмельницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року апеляційну скаргу засудженого та його захисника Мазура А.П. залишено без задоволення, вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 07 лютого 2019 року відносно ОСОБА_1 - без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Мазур А.П. посилається на незаконність оскаржуваних судових рішень відносно ОСОБА_1 , просить скасувати їх з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що затримання останнього, а також досудове розслідування проводились з порушенням норм процесуального закону, у тому числі й права ОСОБА_1 на захист. Вказує, що оскаржуваний ним вирок обґрунтовано недопустимими доказами (зокрема, протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_3 , протокол пред`явлення особи для впізнання за участю свідка ОСОБА_2 ). Стверджує, що апеляційний суд, усупереч заявленого стороною захисту клопотання, повторно не дослідив обставин справи, провів апеляційний розгляд з порушенням статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

Позиції інших учасників судового провадження

Учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу захисника не надійшли.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який вважав судові рішення законними та обґрунтованими, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду

Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви й підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418 та ст. 419 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Ці законодавчі приписи апеляційний суд залишив поза увагою, при перегляді вироку відносно ОСОБА_1 зазначених вимог закону належно не виконав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що не погоджуючись із висновком суду першої інстанції захисник Мазур А.П. подав на нього апеляційну скаргу в якій заперечував обґрунтованість засудження ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК, просив скасувати оскаржене рішення, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_1 - закрити.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначав, у тому числі, й про порушення під час досудового розслідування права ОСОБА_1 на захист, внаслідок чого органом досудового розслідування здобуто недопустимі докази, які, за твердженням захисника, безпідставно покладено в основу обвинувального вироку. Серед іншого захисник вказував, що ОСОБА_1 з 17 год 40 хв 17 серпня 2017 року перебував у приміщенні Південно-Західного відділення поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, звідки його було доставлено у приміщення слідчого відділу Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області, тобто з огляду на положення ст. 209 КПК, фактично був затриманою особою. Стверджував про порушення права ОСОБА_1 на захист, оскільки в порушення положень ч. 4 ст. 213 КПК Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Хмельницькій області не було негайно повідомлено про затримання ОСОБА_1 , що підтверджується даними протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, який було складено о 00 год 40 хв 18 серпня 2017 року.

Крім того, про порушення права на захист наведено доводи й у апеляційній скарзі засудженого. Зокрема, ОСОБА_1 зазначав, що слідчі дії - пред`явлення особи для впізнання за участю ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_3 було проведено до складання протоколу про його затримання та до призначення йому захисника.

Розглянувши апеляційні скарги захисника Мазура А.П. та засудженого ОСОБА_1 апеляційний суд, в порушення вимог ст. 419 КПК, належно не перевірив усі доводи апеляційних скарг та, всупереч положень частини другої вказаної статті, не навів мотивів, з яких він виходив при постановленні ухвали, фактично продублював висновки суду першої інстанції, власних висновків не зробив.

Так, на спростування доводів апеляційних скарг стосовно того, що ОСОБА_1 , з огляду на положення ст. 209 КПК, був фактично затриманою особою, тоді як право на захист ОСОБА_1 було роз`яснено лише під час складання протоколу затримання особи та після проведення впізнання його потерпілою та свідком, апеляційний суд зазначив, що це твердження сторони захисту було предметом перевірки судом першої інстанції та не знайшло свого підтвердження. Однак, як вбачається з вироку, судом першої інстанції було надано оцінку лише щодо перебування ОСОБА_1 у Південно-Західному відділенні поліції Хмельницького відділу поліції ГУНП в Хмельницькій області 17 серпня 2017 року в період часу з 18 год 14 хв до 20 год 30 хв Будь-яких висновків щодо перебування ОСОБА_1 у відділенні поліції на час проведення з ним слідчих дії - впізнання, судами не наведено.

Згідно із положеннями ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Спростовуючи доводи апеляційних скарг сторони захисту щодо порушення права на захист ОСОБА_1 , апеляційний суд зазначив, що такі не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Однак, поза увагою апеляційного суду залишилось те, що пред`явлення особи ОСОБА_1 для впізнання було проведено 17 серпня 2017 року о 23 год 03 хв та о 23 год 37 хв, тоді як у протоколі про затримання ОСОБА_1 , складеного 18 серпня 2017 року зазначено про час затримання останнього - 23 год 40 хв 17 серпня 2017 року, про що орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги було повідомлено 17 серпня о 23 год 44 хв.

Наведені твердження апеляційних скарг захисника Мазура А.П. та засудженого ОСОБА_1 залишились поза увагою апеляційного суду, оскільки не отримали належного спростування у відповідному судовому рішенні.

Таким чином, апеляційний суд не перевірив та належним чином не проаналізував усіх доводів апеляційних скарг сторони захисту щодо незаконності рішення суду першої інстанції, не зазначив підстав, з яких визнав їх необґрунтованими, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Недотримання положень ст. 419 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

На підставі ч. 1 ст. 438 цього Кодексу у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону ухвала апеляційного суду відносно ОСОБА_1 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга захисника Мазура А.П. - частковому задоволенню.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпну відповідь і ухвалити рішення, яке відповідає вимогам ст.ст. 370 419 КПК.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Мазура Андрія Петровича задовольнити частково. Ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року відносно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді