Онлайн трансляція порно є виготовленням з метою збуту та збутом відеопродукції порнографічного характеру (ВС/ККС у справі № 711/7900/17 від 18.06.2020)

Фабула судового акту: Робота у так званому «веб-кемі» у наш час в Україні стала досить поширеним явищем. Цьому сприяє кілька факторів – це і проблема знайти високооплачувану роботу, можливість мати непогані та швидкі заробітки сидячи вдома в теплі, працюючи за тим графіком, який ти сам собі обрав.

Але ж на теперішньому етапі розвитку цього бізнесу рано чи пізно усім дівчатам, які зайняті у цій сфері індустрії для дорослих, рано чи пізно доводиться роздягатись та демонструвати свої принади, бо на флірті грошей вже не заробиш…

Ось тут і виникає сакраментальне питання – а чи є оголення та демонстрація свого тіла на стрімінгових сервісах виготовленням та розповсюдження порно у розумінні ст. 301 КК України? Адже на перший погляд окремий відеофайл не створюється і ніде не зберігається.

Цю проблему вирішив Касаційний кримінальний суд у постанові, яка пропонується до уваги читачу.

У даній справі місцевим судом двох осіб було виправдано за ч. 3 ст. 301 КК України.

Апеляційний суд із вироком районного суду погодився та додатково у своїй ухвалі зазначив, що предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК, може бути виключно інформація, зафіксована на матеріальних носіях (жорстких або оптичних дисках, картах пам`яті).У даному ж випадку будь-які матеріальні об’єкти не створювались оскільки трансляція порнографічного контенту відбувалась у реальному часі.

Апеляційний суд із такими висновками погодився.

Натомість Касаційний кримінальний суд зайняв протилежну позицію та в її обґрунтування зазначив про таке.

У відповідності до ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі» продукцією порнографічного характеру є будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Проте, суд апеляційної інстанції застосував до вказаної норми звужене тлумачення у взаємозв`язку з диспозицією ч. 2 ст. 301 КК.

Системний аналіз законодавчого визначення «продукція порнографічного характеру» дозволяє дійти висновку, що у ньому розкрито перш за все перелік видів продукції порнографічного характеру, а не форм її матеріального закріплення. Одним з видів продукції порнографічного характеру, відповідно до закону, є відеопродукція, змістом якої є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру, котра є предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК.

Крім того, оскільки зображення через веб-камеру одного комп`ютера транслюється на монітор іншого комп`ютера в системі загальної для них мережі, за час проходження через останню має місце запізнення сигнала з тимчасовим збереженням зображення на серверах та у пам`яті електронних пристроїв для здійснення безперервного потоку інформації шляхом буферизації та створення тимчасових файлів, то фактично має місце форма його матеріальної фіксації в комп`ютерній мережі, в якій відбувається трансляція, хоча і на дуже незначний час.

Аналізуйте судовий акт: Дії, передбачені ст.ст. 302 (звідництво) та 303 (сутенерство) КК України додаткової кваліфікації за ст. 149 (торгівля людьми) КК не потребуються (справа № 5-4358км14 від 19.02.2015)

Мати вирішила здати в оренду для зайняття проституцією свою доньку та отримала 6 років позбавлення волі (вирок Хмельницького міськрайонного суду від 14.12.2021 у справі № 686/20525/19)

Вирок: Продаж диску з порно – кримінальна відповідальність (Лановецький райсуд Тернопільської області від 22.09.2021 у справі № 602/941/20)

Постанова

Іменем України

18 червня 2020 року

м. Київ

справа № 711/7900/17

провадження № 51-170км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Матієк Т.В.,

суддів Наставного В.В., Яковлєвої С.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Замкового І.А.,

прокурора Кулаківського К.О.,

захисників Бакатури Р.М., Руденко М.О., Пилипенка Р.Б.,

виправданих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 12 червня 2019 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016251010002347, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Сміли Черкаської області, жительки АДРЕСА_1 ), такої, що не має судимостей,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_2 ), такої, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК,

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки та жительки АДРЕСА_3 , такої, що не має судимостей,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки с. Ярославки Шполянського району Черкаської області, жительки АДРЕСА_4 ), такої, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені обставини

За вищезазначеним вироком місцевого суду ОСОБА_1 і ОСОБА_2 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченими, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на тій же підставі виправдано за ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 301 КК.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів і процесуальних витрат.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 і ОСОБА_2 обвинувачувались в організації виготовлення з метою збуту та збуті відеопродукції порнографічного характеру, що вчинені організованою групою, а ОСОБА_3 і ОСОБА_4 - у виготовленні з метою збуту та збут відеопродукції порнографічного характеру, що вчинені організованою групою. Злочин вчинено за наступних обставин.

Так, дізнавшись про існування у мережі інтернет веб-сайтів, на яких користувачі зі всього світу за допомогою комп`ютерної техніки з веб-камерами задовольняють свої статеві пристрасті шляхом віртуального спілкування з оголеними дівчатами в режимі реального часу і за демонстрування сексуальних дій здійснюють оплату грошима, котрі зараховуються на особистий рахунок на сайті, ОСОБА_1 , з метою незаконного збагачення шляхом виготовлення і збуту відеопродукції та зображень порнографічного характеру, створила організовану групу, до участі в якій на рівних правах залучила ОСОБА_2 .

Для досягнення злочинного плану, який передбачав чіткий розподіл функцій та ролей кожного її учасника, з метою створення умов для виготовлення і збуту відеопродукції порнографічного характеру, 19 жовтня 2015 року ОСОБА_2 винайняла квартиру АДРЕСА_5 , уклала договір про надання послуг доступу до мережі інтернет у вказаній квартирі, й разом з ОСОБА_1 облаштувала її меблями та комп`ютерною технікою.

Згідно з розробленим планом вчинення злочинів, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 підшуковували через соціальну мережу «Вконтакте» дівчат - виконавців злочинів, пропонуючи роботу в офісі у якості «веб-моделей», при особистій зустрічі доводили до їх відома план вчинення злочинів, роз`яснювали принцип роботи веб-сайтів « ІНФОРМАЦІЯ_4» та « ІНФОРМАЦІЯ_5» (на сайтах є розділи «Дружба» і «Секс»; перший передбачає спілкування з клієнтами, з можливістю оголення в режимі приватного чату, а другий - здебільшого оголення у чаті; для отримання більшого прибутку потрібно роздягатися та виконувати забаганки клієнтів, які спостерігатимуть за «моделями» за через веб-камери; користувачі з України, Російської Федерації та Білорусії у чатах заблоковані, щоб унеможливити викриття правоохоронними органами; нарахований на сайті на особистий рахунок кожної виконавиці дохід у доларах США (від 0,98 центів за 1 хвилину спілкування) розподіляється порівну між виконавицею та організаторами). Після отримання від «моделі» згоди на участь в організованій групі та вчинення вищевказаних злочинів, дівчат фотографували з паспортом громадянина України й табличкою з датою подачі заявки на реєстрацію «моделі» на вказаних сайтах, після чого надавали кожній виконавиці персональний логін і пароль для входу (авторизації) на сайтах.

На початку лютого 2017 року ОСОБА_2 і ОСОБА_1 залучили до складу організованої ними групи, як виконавиць, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 , а також осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, котрі в подальшому займалися безпосереднім виготовленням, а також збутом відеопродукції порнографічного характеру - приходили в указану квартиру у відповідні дні згідно з графіками, погодженими з організаторами, використовуючи ноутбуки, обладнані веб-камерами, авторизовувались на вищезазначених сайтах і в режимі онлайн спілкуватися з користувачами цих сайтів, на їх побажання оголялися, здійснювали маніпуляції зі статевими органами тощо, за що на відповідні акаунти на сайтах нараховувались грошові кошти.

Зокрема, 17 березня 2017 року ОСОБА_3 виготовила та збула інтернет користувачам відеопродукцію порнографічного характеру загальною тривалістю близько 4,5 год., 23 березня 2017 року ОСОБА_4 виготовила та збула 43 хвилини такої продукції, а особи, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, виготовили та збули близько 6,5 та 1 години зазначеної відеопродукції 16 та 20 березня 2017 року відповідно.

З метою контролю злочинної діяльності ОСОБА_1 і ОСОБА_2 періодично приходили у вищевказану квартиру і, маючи доступ до акаунтів «моделей» на вищезазначених сайтах, стежили за отриманим доходом внаслідок незаконного виготовлення та збуту виконавцями відеопродукції порнографічного характеру. Запобігаючи викриттю злочинної діяльності групи, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 застосовували заходи конспірації (блокування можливості перегляду персональних сторінок «моделей» з українських та російських ІР-адрес) та забезпечували дотримання її членами встановлених правил поведінки.

Для переведення нарахованих на сайтах грошей в готівку ОСОБА_2 і ОСОБА_1 використовували платіжні картки міжнародного сервісу « ІНФОРМАЦІЯ_6 » та закордонного офшорного банку «ІНФОРМАЦІЯ_7», знімали гроші з відповідних банківських рахунків у гривні і видавали виконавицям їхню частину заробітку двічі на місяць, а решту доходу забирали собі.

В описаний вище спосіб організована група у складі ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та інших осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, виготовляла та збувала відеопродукцію порнографічного характеру з лютого 2017 року по 03 квітня 2017 року.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування цих вимог зазначає, що місцевий суд не надав оцінки всім доказам сторони обвинувачення, а більшість із них безпідставно визнав недопустимими, зокрема і через невідкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення негласних (розшукових) слідчих дій (далі - НСРД), в результаті проведення яких були здобуті відповідні докази (інформація на електронних носіях, висновок мистецтвознавчої експертизи тощо). Прокурор стверджує, що сторона обвинувачення була позбавлена можливості надати вказані судові рішення через їх нерозсекречення апеляційним судом, натомість місцевий суд проігнорував лист апеляційного суду з інформацією про те, що відповідні дозволи на проведення НСРД дійсно видавалися цим судом. Апеляційний суд не дотримався вимог статей 7 22 КПК, оскільки не досліджував доказів безпосередньо, хоча прокурор заявляв клопотання про це, не виправив допущених місцевим судом порушень, залишаючи скаргу сторони обвинуачення без задоволення не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги. Через це, на думку прокурора, зміст ухвали апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Крім того прокурор стверджує, що апеляційний суд не вмотивував свого висновку про відсутність в діях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину через те, що відеопродукція порнографічного характеру не була зафіксована на матеріальний носій.

У запереченнях на касаційну скаргу захисники Руденко М.О. та Пилипенко Р.Б. вважають її необґрунтованою та просять залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення - без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисники і виправдані заперечували проти задоволення касаційної скарги, просили оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Крім того, частиною 3 вказаної статті визначено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень указаних статей закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Також, за змістом ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.

Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції був оскаржений стороною обвинувачення з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема прокурор в апеляційній скарзі наголошував на необґрунтованості висновків суду щодо визнання недопустимими окремих доказів з підстав відсутності ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення НСРД, в результаті проведення яких відповідні докази були здобуті.

Як слідує зі змісту апеляційної скарги, порушуючи перед апеляційним судом питання про скасування вироку місцевого суду, ухвалення щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 обвинувального вироку з призначенням їм відповідного покарання, прокурор просив суд апеляційної інстанції дослідити письмові докази які, за твердженням апелянта, місцевий суд дослідив неповно та з порушеннями, а також допитати свідків.

З метою забезпечення реалізації стороною захисту права на апеляційне оскарження вироку місцевого суду, відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК апеляційний суд мав створити необхідні для цього умови, в тому числі і шляхом повторного дослідження обставин, на які посилався прокурор.

Суд апеляційної інстанції не виконав вимог процесуального закону, оскільки без наведення достатніх мотивів відмовив у задоволенні клопотання прокурора про повторне дослідження доказів, які, на думку останнього, підтверджують винуватість виправданих у вчиненні інкримінованих їм злочинів, безпосередньо не дослідив доказів та не дав власної оцінки усім обставинам кримінального провадження з огляду на статті 22 23 94 95 КПК. При цьому апеляційний суд погодився з оцінкою доказів, наданою їм судом першої інстанції, та не усунув усіх невідповідностей і протиріч, на які вказував прокурор.

Так, апеляційний суд залишив поза увагою положення ст. 86 КПК, відповідно до яких доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Частина 11 ст. 290 КПК передбачає, що сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.

Згідно з ч. 12 ст. 290 КПК у в разі, якщо сторона кримінального провадження не здійснила відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Відповідно до ч. 11 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» № 2135-XII від 18 лютого 1992 року оперативні підрозділи для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності мають право проводити, серед іншого, аудіо-, відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, електронних інформаційних мереж згідно з положеннями статей 260 263-265 КПК, спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 цього Кодексу. Указані НСРД проводяться тільки на підставі ухвали слідчого судді.

Як вбачається з матеріалів вказаного кримінального провадження, під час досудового розслідування та в судах першої і апеляційної інстанцій, в порядку ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалася ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Черкаської області, якими санкціоновано проведення ряду НСРД у кримінальному провадженні № 12016251010002347 (проведення аудіо-, відео- контролю особи та обстеження публічно недоступного місця, візуального спостереження за особою, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, візуального спостереження за місцем) за результатом яких складено протоколи №№ 89т, 93т, 140т, 253 т, 254т, 477т, 941т, 946т, 951т.

Однак, процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні частини другої статті 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння. Відповідно такі процесуальні документи, у тому числі, ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД повинні досліджуватися судом під час судового розгляду з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

Так, під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД із перевіркою процесуальних підстав для проведення НСРД, в тому числі у випадках, коли такі матеріали не були надані стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування. Водночас сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД з метою найшвидшого надання їх стороні захисту, в т.ч. і для відкриття матеріалів іншій стороні у відповідності зі ст. 290 КПК. Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі справи в суд, вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Системне тлумачення ст. 290 КПК дозволяє зробити висновок, що відповідно до ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, які є в її розпорядженні, то відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. В ухвалі слідчого судді про проведення НСРД немає жодних відомостей, які можуть бути доказами у конкретному кримінальному провадженні. Ця ухвала за своєю правовою природою є процесуальною підставою для отримання доказів. Але сам доказ вона не підміняє і у доказ не трансформується.

Ухвала слідчого судді про проведення НСРД повинна досліджуватися судом з метою оцінки допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД.

На етапі досудового розслідування сторони у відповідності до ст. 290 КПК повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак, оцінка належності, допустимості кожного із доказів буде здійснюватися судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Таким чином, докази у вигляді результатів НСРД повинні бути безумовно відкриті стороні захисту у порядку, визначеному ст. 290 КПК. Однак процесуальні документи, а саме ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД можуть бути надані і під час судового розгляду.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання всіх результатів НСРД недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД, суд може поставити під сумнів допустимість отриманих результатів НСРД, як доказів.

Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД, з урахування позицій сторін, в тому числі, з урахуванням позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД не є доказом у розумінні статей 84 99 КПК, в ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас, така ухвала є процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.

Процесуальні підстави для проведення НСРД повинні бути враховані судами під час всебічної оцінки доказів, отриманих в результаті проведення НСРД. Суд, на основі комплексної оцінки доказів, отриманих в результаті НСРД, за умови дотримання принципу змагальності, повинен перевірити процесуальну підставу для їх отримання та вирішити питання про їх допустимість.

На підтвердження того факту, що сторона обвинувачення вживала усіх можливих заходів для відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення відповідних НСРД, прокурор у місцевому суді стверджував, що сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування 3 липня 2017 року зверталася до Апеляційного суду Черкаської області з клопотанням щодо розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення НСРД, яке за твердженням прокурора, цей суд не розглянув. 19 лютого 2019 прокурор звернувся з проханням про надання вказаних ухвал, однак апеляційний суд надав відповідь з інформацією про отримання ряду клопотань щодо надання дозволів на проведення НСРД у кримінальному провадженні № 12016251010002347, про наявність ухвал слідчих суддів про задоволення указаних клопотань (із зазначенням їх номерів та терміну дії), а також з повідомленням про те, що долучення до матеріалів кримінального провадження ухвал про надання дозволу на проведення НСРД чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено (т. 8, а.п. 8).

Оскільки місцевий суд не врахував зазначених доказів, прокурор в апеляційній скарзі заявив клопотання про повторне дослідження доказів, просив апеляційний суд дослідити, зокрема, й докази, які підтверджують те, що сторона обвинувачення вживала усіх можливих заходів для відкриття стороні захисту ухвал слідчих суддів з дозволами на проведення відповідних НСРД, і такі дозволи були надані. На підтвердження вказаних обставин прокурор в апеляційній скарзі конкретно вказував про те, що 3 липня 2017 року сторона обвинувачення зверталася до апеляційного суду з клопотанням та постановою про розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (т. 8 а.с. 234), відповідь на вказане звернення сторона обвинувачення не отримала. Оскільки на час апеляційного розгляду вищевказані клопотання та постанова не були розсекречені, прокурор просив долучити рапорт працівника прокуратури, в якому містилися дані про вищевказане звернення сторони обвинувачення саме на стадії досудового розслідування.

Апеляційний суд, слідчі судді якого й надавали дозволи на проведення НСРД, обставини звернення сторони обвинувачення 3 липня 2017 року не перевірив і формально відмовив у задоволенні клопотання, а на аналогічні доводи апеляційної скарги прокурора вмотивованої відповіді не надав, чим порушив вимоги статей 22 23 94 95 КПК, ще й положення ч. 3 ст. 404 КПК.

Крім того прокурор в суді касаційної інстанції додав копії клопотання та постанови щодо розсекречення матеріалів, отриманих за результатами проведення НСРД від 3 липня 2017 року.

Надані прокурором копії вищевказаних документів не є доказами в розумінні положень ст. 84 КПК, касаційний суд їх не оцінює, а долучив їх з метою перевірки доводів касаційної скарги.

Слушними є і доводи прокурора про безпідставність висновків апеляційного суду про те, що предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК, може бути виключно інформація, зафіксована на матеріальних носіях (жорстких або оптичних дисках, картах пам`яті).

До зазначеного висновку апеляційний суд дійшов проаналізувавши визначення терміну, який наведений у ст. 1 Закону України «Про захист суспільної моралі», а саме: «продукція порнографічного характеру» - це будь-які матеріальні об`єкти, предмети, друкована, аудіо-, відеопродукція, в тому числі реклама, повідомлення та матеріали, продукція засобів масової інформації, електронних засобів масової інформації, змістом яких є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру.

Колегія суддів вважає вищезазначений висновок апеляційного суду необґрунтованим через звужене тлумачення ним наведеного у попередньому абзаці визначення продукції порнографічного характеру у взаємозв`язку з диспозицією ч. 2 ст. 302 КК.

Системний аналіз законодавчого визначення «продукція порнографічного характеру» дозволяє дійти висновку, що у ньому розкрито перш за все перелік видів продукції порнографічного характеру, а не форм її матеріального закріплення. Одним з видів продукції порнографічного характеру, відповідно до закону, є відеопродукція, змістом якої є детальне зображення анатомічних чи фізіологічних деталей сексуальних дій чи які містять інформацію порнографічного характеру, котра є предметом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 301 КК.

Крім того, оскільки зображення через веб-камеру одного комп`ютера транслюється на монітор іншого комп`ютера в системі загальної для них мережі, за час проходження через останню має місце запізнення сигнала з тимчасовим збереженням зображення на серверах та у пам`яті електронних пристроїв для здійснення безперервного потоку інформації шляхом буферизації та створення тимчасових файлів, то фактично має місце форма його матеріальної фіксації в комп`ютерній мережі, в якій відбувається трансляція, хоча і на дуже незначний час.

Цього на врахував апеляційний суд, внаслідок чого передчасно дійшов висновків про відсутність в діях ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 об`єктивної сторони вищезазначеного складу злочину. Посилання в ухвалі на те, що таких висновків дійшов місцевий суд, з якими погоджується колегія суддів апеляційного суду, необґрунтоване, оскільки, як убачається з вироку, місцевий суд не робив висновків про те, що предметом злочину, передбаченого ст. 301 КК, може бути виключно інформація, зафіксована на матеріальних носіях.

За таких обставин ухвала апеляційного суду, як така, що постановлена з істотними порушеннями кримінального процесуального закону та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції слід врахувати наведене, ретельно перевірити усі доводи апеляційної скарги прокурора, надати на кожний з них грунтовні відповіді, повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.

Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 21 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді