Обшук має проводитись виключно слідчим, а не оперативними працівниками навіть за наявності такого доручення (ВС/ККС у справі № 466/896/17 від 29 січня 2019р.)

Фабула судового акту: Відповідно до ч. 1 ст. 236 Кримінального процесуального кодексу України ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором.

За нормами цієї ж статті для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів.

Отже із наведеного вбачається, що кримінальний процесуальний закон чітко визначає коло осіб, які мають право бути присутніми під час проведення такої слідчої дії, а також однозначно вказує на те, що обшук уповноважені проводити виключно слідчий або прокурор, яким таке право надано ухвалою суду.

Однак на практиці поширені випадки коли безпосередньо слідчий або прокурор обшук не проводять, а доручають його проведення оперативним працівникам.

Касаційний кримінальний суд вважає такі дії незаконними і ось з яких міркувань.

У даній справі особу засуджено за ч.ч. 1, 4 ст. 301 КК України.

Ухвалою апеляційного суду вирок у справі залишено без зміни.

На зазначені рішення захисником засудженого подано касаційну скаргу у якій серед іншого порушено питання незаконності проведення обшуку у квартирі засудженого.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду Касаційний кримінальний суд зауважив, що ухвалою слідчого судді дозвіл на проведення обшуку у квартирі засудженого було надано слідчому. Тобто, саме Незважаючи на це, обшук у житлі винної особи фактично був проведений оперативним підрозділом кіберполіції без участі слідчого.

Вважаючи такі дії законними апеляційний суд послався в своїй ухвалі на наявність у матеріалах кримінального провадження доручення на проведення обшуку, виданого слідчим на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України відповідному оперативному підрозділу.

Разом із тим, такий висновок не узгоджується з приписам ч. 1 ст. 236 КПК України, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно ухвали слідчого судді в дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому, а не оперативним підрозділам.

Отже положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК України про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Закон не визначає спеціальних засобів доказування добровільності згоди на проникнення до житла або іншого володіння особи, а тому добровільність має бути встановлена виходячи з сукупності обставин проникнення (ВС/ККС № 159/451/16-к від 12.02.2019)

ВС/ККС: З клопотанням про скасування незаконного арешту на майно, крім підозрюваного чи обвинуваченого, може звернутися будь-який власник цього майна, в тому числі, шляхом укладення угоди з адвокатом (ВС/ККС, справа № 490/2167/17, 08.02.18)

ВС/ККС: Окрім можливості проникнення до житла на підставі судового рішення законом передбачено також можливість проведення огляду і обшуку за добровільною згодою особи, яка ним володіє (ВС/ККС, № 536/1048/16-к, 01.11.18)

Для огляду місця вчинення злочину ухвала слідчого судді не потрібна (ВС/ККС від 1 лютого 2018 р., № 51-230 км 18)

Проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР є законним лише у разі наявності інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксованої у процесуальній формі (ВС/ККС № 740/5066/15-к від 07.06.2018)

Поверховий огляд, як превентивний поліцейський захід, є здійсненням візуального огляду особи; він відрізняється від обшуку особи, який не може проводитися за відсутності відповідного протоколу (ВС/ККС,№ 51-386 км 18,08.02.18)

Згоди одного із співвласників квартири на огляд місця події злочину достатньо для слідчого для проведення такого огляду БЕЗ дозволу суду, а докази отримані під час огляду є допустимими (Апеляційний суд Запорізької області від 15 січня 2018р.)

Тимчасово вилучене під час обшуку майно має бути арештовано судом або повернуто володільцю. В іншому випадку це протиправна бездіяльність слідчого або прокурора (Жовтневий районний суд м. Дніпропетровська у справі № 201/10426/17)

Постанова

Іменем України

29 січня 2019 року

м. Київ

справа № 466/896/17

провадження № 51-7795 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Щепоткіної В. В.,

суддів Кравченка С. І., Остапука В. І.,

за участю:

секретаря судового засідання Буланова О. П.,

прокурора Піх Ю. Г., засудженого ОСОБА_1,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника Старцуна М. І. на вирок Шевченківського районного суду міста Львова від 05 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140050003185, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, котрий народився у смт. Запитів Кам'янка-Бузького району Львівської області, проживаючого на АДРЕСА_1, раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 301, ч. 4 ст. 301 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду міста Львова від 05 лютого 2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 301 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн., з конфіскацією засобів виготовлення порнографічної відеопродукції; за ч. 4 ст. 301 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією засобів виготовлення та розповсюдження порнографічної продукції. На підставі ч. 3 ст. 72 КК покарання у виді штрафу ухвалено виконувати самостійно. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування покарання за ч. 4 ст. 301 КК у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено обов'язки, передбачені ст. 76 КК. Прийняте рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він у період часу з 01 лютого по 28 жовтня 2016 року, перебуваючи за місцем свого проживання на АДРЕСА_1, за допомогою власного ноутбука «Lenovo Y70-70 Touch» (с.н. MP07ET76), який реєструвався у мережі Інтернет за ІР-адресою ІНФОРМАЦІЯ_2 та на якому встановлений жорсткий диск моделі «Western Digital WD10S21X», з метою розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру встановив програмний продукт «eMule» та, усвідомлюючи, що завдяки цьому користувачі мережі Інтернет мають вільний доступ до файлів, розміщених на його ноутбуці, розмістив на жорсткому диску 20 відеозаписів порнографічного характеру, а також 179 відеозаписів, що місять дитячу порнографію, у результаті чого ці відеозаписи стали доступними іншим користувачам всесвітньої мережі Інтернет.

Такі дії ОСОБА_1 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 301 КК як розповсюдження творів порнографічного характеру, вчинене щодо відеопродукції порнографічного характеру, а також за ч. 4 ст. 301 КК як розповсюдження творів порнографічного характеру, вчинене щодо відеопродукції порнографічного характеру, що містить дитячу порнографію.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2018 року вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі з доповненнями захисник Старцун М. І., посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. На думку захисника, поняття «твір» і «відеопродукція» є різними за своїм змістом. Тому, визнавши ОСОБА_1 винуватим у розповсюдженні саме творів порнографічного характеру, а не відеопродукції, суд неправильно застосував положення ч. 2 та ч. 4 ст. 301 КК. Також вважає, що у діях ОСОБА_1 відсутня об'єктивна сторона злочину у формі розповсюдження. Таким чином, за наявності підстав для закриття судом провадження у кримінальній справі його не було закрито, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, вказує, що суд не міг обґрунтовувати свої висновки даними, отриманими і результаті дослідження в судовому засіданні DVD-R дисків, оскільки такі докази не відкривались стороні захисту в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Також посилається на недопустимість в якості доказів даних, отриманих з показань свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4, які є працівниками поліції і дали показання щодо інформації, що стала їм відома під час проведення обшуку, а також дані протоколу обшуку, який було розпочато без участі понятих та проведено працівниками кіберполіції без відповідних повноважень. Вказані доводи не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який за результатами апеляційного розгляду безпідставно залишив вирок суду першої інстанції без зміни, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_1 підтримав касаційну скаргу захисника. Прокурор Піх Ю. Г. заперечила проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_1 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в апеляційній скарзі захисник Старцун М. І., серед іншого, вказував на недопустимість в якості доказу даних протоколу обшуку, проведеного 23 листопада 2016 року за місцем проживання ОСОБА_1 При цьому інші докази вважав недостатніми для доведення висунутого обвинувачення.

Разом із цим, залишаючи апеляційну скаргу захисника без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу у відповідній частині визнано необґрунтованою, обмежившись при цьому перерахуванням доказів, покладених в основу обвинувального вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Зокрема, без належної уваги апеляційного суду залишилось недотримання на стадії досудового розслідування передбаченого кримінальним процесуальним законом порядку проведення обшуку.

Згідно ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК.

Так, за змістом ст. ст. 234 - 236 КПК проведення обшуку в рамках кримінального провадження здійснюється на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи виконується слідчим або прокурором. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов'язку особистого виконання обшуку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова від 10 листопада 2016 року дозвіл на проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_1, було надано слідчому СВ Галицького відділу поліції ГУ НП у Львівській області КуликуІ. С. Тобто, саме Кулик І. С. згідно умов дозволу був уповноважений на проведення вказаної слідчої дії. Незважаючи на це, обшук у житлі ОСОБА_1 23 листопада 2016 року фактично був проведений оперативним підрозділом Карпатського управління кібер поліції ГУНП України у Львівській області без участі слідчого Кулика І. С.

Надаючи оцінку вказаним обставинам, апеляційний суд послався на наявність у матеріалах кримінального провадження доручення на проведення обшуку, виданого слідчим на підставі п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідному оперативному підрозділу, у зв'язку з чим вказав про законність проведеної слідчої дії.

Разом із тим, такий висновок не узгоджується з приписам ч. 1 ст. 236 КПК, яка не передбачає можливості виконання ухвали про дозвіл на обшук ніким іншим, окрім слідчого чи прокурора. Крім того, згідно умов ухвали слідчого судді від 10 листопада 2016 року дозвіл на проведення обшуку надано саме слідчому Кулику І. С., а не оперативним підрозділам.

На думку суду касаційної інстанції, положення п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК про наявність у слідчого права доручати проведення слідчих дій оперативним підрозділам в даному випадку не підлягають застосуванню, оскільки прямо суперечать вимогам закону щодо порядку проведення обшуку.

Згідно ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов'язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК).

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який безпідставно погодився з висновками місцевого суду в частині допустимості в якості доказу даних протоколу обшуку, та, не давши оцінки іншим доказам на предмет їх достатності для підтвердження висунутого ОСОБА_1 обвинувачення, дійшов передчасного висновку про залишення вироку суду першої інстанції без зміни.

Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК є істотними, оскільки перешкодили ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення.

За таких обставин, касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати вищенаведене та, перевіривши інші доводи захисника, ухвалити судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК.

Таким чином, за результатами касаційного розгляду колегія суддів дійшла наступного висновку: за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов'язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами ст. ст. 86 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Старцуна М. І. задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 15 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді