ДФС не має права виносити ППР до набрання законної сили відповідним рішенням в кримінальній справі, якщо податкове порушення виявлено за результатами перевірки, призначеної відповідно до норм КПК (ВС/КАС № 814/3436/15 від 26.02.2019)

Фабула судового акту: Відповідно до положень підпункту 78.1.11 п. 78.1.1 ст. 78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі судового рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки, винесену ними відповідно до закону.

Водночас підставою для винесення податкового повідомлення-рішення за наслідками перевірки, призначеної та проведеної на підставі згаданої вище норми є отримання податковим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

У даній справі податківцями проведено позапланову виїзну перевірку діяльності підприємства за наслідками якої виявлено факт проведення господарських операцій, реальність яких не доведено з підприємством, яке має ознаки фіктивності.

Вказане рішення господарюючим суб’єктом було оскаржено у судовому порядку.

Проте, рішенням місцевого адміністративного суду у задоволенні позовних вимог було відмовлено з мотивів не підтвердження позивачем факту реальності проведених господарських операцій між позивачем та підприємством, що має ознаки фіктивності, внаслідок чого збільшення відповідачем грошових зобов'язань з податку на прибуток та застосування штрафних санкцій є обґрунтованим.

З таким рішенням погодився і апеляційний суд.

Така відмова стала підставою для звернення позивача із касаційною скаргою до Касаційного адміністративного суду.

Переглядаючи зазначені рішення КАС скасував постанову суду апеляційної інстанції з наступних підстав.

За положеннями пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким податковим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим податковим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються органу, що призначив перевірку.

Отже органи податкової служби не мають права виносити податкові повідомлення-рішення до набрання законної сили відповідним рішенням в кримінальній справі, якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

На думку КАС у даній справі судами першої та апеляційної інстанції не досліджено на підставі якого рішення та в межах якого провадження призначена перевірка, коли провадження розпочато та чи є відповідне судове рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Єдиною підставою для прийняття рішень судами попередніх інстанції є існування вироку відносно особи, яка була директором приватного підприємства, яке мало ознаки фіктивності. Проте належним чином засвідчена копія такого вироку в матеріалах справи відсутня.

Аналізуйте судовий акт: Винесення ДФС України ППР після припинення ФОП є протиправним та підлягає скасуванню (Полтавський окружний адміністративного суду у справі № 440/764/19 від 15.04.2019 р.)

Дія мораторію на перевірки до камеральних перевірок фіскалів НЕ розповсюджується (ВС/КАС № 818/982/16 від 04.12.2018)

Реальність операцій з маркетинговими послугами - позиция Верховного Суду (у справі 821/1344/17 від 24 квітня 2018 р.)

Cуд розрізнив поняття «надати дозвіл на проведення перевірки» податковим органом на підставі ухвали слідчого судді (ст.78.1.11 ПК України), не є тотожним поняттю «призначити перевірку» судом (КААС від 19.09.2018р. у справі №826/5021/17)

Cам факт будь-якого правопорушення має бути підтверджено виключно допустимими доказами (ВС/КАС у справі №813/2451/17 від 27 лютого 2018р.)

Факт фіктивного підприємництва НЕ є САМОСТІЙНОЮ підставою для позбавлення права на формування податкового кредиту та витрат (Київський ААС № 826/1588/13-а від 08.11.2017)

Матеріали перевірки за постановою слідчого, можуть бути підставою для прийняття ППР лише після винесення обвинувального вироку, або рішення про закриття кримінальної справи (справа № К/9901/1286/18, 23.01.18)

ПОСТАНОВА

Іменем України

Київ

26 лютого 2019 року

справа №814/3436/15

адміністративне провадження №К/9901/25153/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Ханової Р.Ф.(суддя-доповідач),

суддів: Гончарової І.А., Олендера І.Я.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс»

на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2015 року у складі судді Марича С.В.,

та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2016 року у складі суддів Косцової І.П.,Турецької І.О., Стас Л.В.,

у справі № 814/3436/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс»

до Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби -Центрального офісу з обслуговування великих платників

про скасування податкового повідомлення - рішення,

У С Т А Н О В И В :

31 серпня 2015 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» (далі - Товариство, платник податків, позивач у справі) звернулося до суду з позовом до Міжрегіонального головного управління Державної фіскальної служби-Центрального офісу з обслуговування великих платників (далі - податковий орган, відповідач у справі) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення - рішення від 26 серпня 2015 року №0000394050, яким Товариству збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток, за основним платежем 793 921грн., за штрафними (фінансовими) санкціями 396960 грн 50 коп., з мотивів безпідставності його прийняття податковим органом.

28 жовтня 2015 року постановою Миколаївського окружного адміністративного суду, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2017 року, у задоволені позову Товариства відмовлено з мотивів не підтвердження позивачем факту реальності проведених господарських операцій між позивачем та Приватним підприємством «Ан Транс», внаслідок чого збільшення відповідачем грошових зобов'язань з податку на прибуток та застосування штрафних санкцій є обґрунтованим.

01 квітня 2016 року Товариством подана касаційна скарга до Вищого адміністративного суду України, в якій позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, просить скасувати повністю постанову суду першої та ухвалу суду апеляційної інстанцій, та повернути справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Касаційна скарга складається із 128 пунктів, відтворює позиції сторін, висновки судів попередні інстанцій, аналіз оцінки доказів та доводи на переконання порушень цими судами норм процесуального права при вирішенні спору.

Предметом касаційного розгляду є касаційна скарга подана позивачем 01 квітня 2016 року, всі інші доповнення подані позивачем до Вищого адміністративного суду України та Верховного Суду за межами строку на касаційне оскарження, долучені до матеріалів справи не є предметом дослідження на стадії касаційного перегляду з огляду на положення частини першої статті 218 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції яка діяла до 15 грудня 2017 року) та положення частини першої статті 337 цього кодексу в редакції, яка діє з 15 грудня 2017 року.

04 квітня 2016 року ухвалою Вищого адміністративного суду України відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства та витребувано справу №814/3436/15 з Миколаївського окружного адміністративного суду.

26 квітня 2016 року справа №814/3436/15 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

19 лютого 2018 року справа №814/3436/15 разом із матеріалами касаційної скарги К/9901/25153/18 до Верховного Суду.

Касаційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України.

Згідно з частиною третьою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Верховний Суд, переглянувши судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права, вбачає підстави для задоволення касаційної скарги.

Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Зазначеним вимогам закону судові рішення не відповідають.

Суди першої та апеляційної інстанцій установили, що Товариство є юридичною особою, включене до ЕДРПОУ за номером 25380435, перебуває на обліку податкових органів з 09 липня 1998 року, є платником податку на додану вартість з 07 липня 2008 року.

Податковим органом у липні-серпні 2015 року проведено позапланову виїзну перевірку Товариства з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинам з Приватним Підприємством «Ан Транс» за період з 1 січня 2013 року по 31 грудня 2013 року, за результатами якого складений акт від 13 серпня 2015 року №41/28-10-40-50/25380435 (далі акт перевірки).

26 серпня 2015 року керівником податкового органу згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54, підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 Податкового кодексу України прийнято податкове повідомлення - рішення яким Товариству збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток у сумі 793921 грн. за порушення підпунктів 14.1.27, 14.1.36 пункту 14.1 статті 14, пунктів 138.2 статті 138, підпункту 139.1.9 пункту 139.1 статті 139 Податкового кодексу України, штрафні (фінансові) санкції застосовані на підставі пункту 123.1 статті 123 цього кодексу.

Склад податкового правопорушення полягає за висновком податкового органу, погодженого судами попередніх інстанцій у віднесенні позивачем до складу витрат 2013 року при формуванні придбаних товарів в розмірі 4 178 531 грн за господарськими операціями, реальність яких не доведена на підставі первинних документів, які не відповідають вимогам частини першої, другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року №996-14.

Відповідно до частин першої та другої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Розділом першим акта перевірки зазначено про її проведення на підставі підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20, підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України, та наказу керівника податкового органу від 22 липня 2015 року № 654.

В матеріалах справи відсутні докази, які посвідчують проведення перевірки відповідно до підпункту 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України так и наказ №654.

Разом із тим, в акті перевірки наявна інформація про те, що 07 листопада 2014 року вироком Приморського районного суду м. Одеси (у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32014160000000246 від 20 жовтня 2014 року) директор Приватного підприємства «Ан Транс» ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 205 КК України (фіктивне підприємництво).

Крім того, акт перевірки містить в собі інформацію про кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 32014160000000149 від 27 червня 2014 року в межах якого ОСОБА_1 допитаний в якості свідка.

Підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 Податкового кодексу України (в редакції, що діяла на час перевірки) встановлено, що документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності такої обставини - отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Пунктом 36 Підрозділу 10. Інші перехідні положення (в редакції що діє з 01 вересня 2015 року) передбачено, що у разі якщо судом за результатами розгляду кримінального провадження про кримінальне правопорушення, яке було розпочато до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо зменшення податкового тиску на платників податків» від 17 липня 2015 року №655-8 і предметом якого є податки, збори, винесено обвинувальний вирок, що набрав законної сили, в якому встановлена несплата податкових зобов'язань або винесена ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами з цього питання, податкове повідомлення - рішення за результатами такої перевірки приймається контролюючим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим контролюючим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

До запровадження наведених норм діяли положення пункту 86.9 статті 86 Податкового кодексу України, якими передбачалось, що у разі якщо грошове зобов'язання розраховується контролюючим органом за результатами перевірки, проведеної з обставин, визначених підпунктом 78.1.11 пункту 78.1 статті 78 цього Кодексу, щодо кримінального провадження, у якому розслідується кримінальне правопорушення стосовно посадової особи (посадових осіб) платника податків (юридичної особи) або фізичної особи - підприємця, що перевіряється, предметом якого є податки та/або збори, податкове повідомлення-рішення за результатами такої перевірки приймається таким податковим органом протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання цим податковим органом відповідного судового рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили. Матеріали такої перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються органу, що призначив перевірку.

Суд вважає, що органи податкової служби не мають права виносити податкові повідомлення-рішення до набрання законної сили відповідним рішенням в кримінальній справі, якщо грошове зобов'язання розраховується органом державної податкової служби за результатами перевірки, призначеної відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

Загальний процес проведення перевірки із послідовного, коли за результатами перевірки приймається податкове повідомлення-рішення, розривається. Спочатку матеріали перевірки разом з висновками органу державної податкової служби передаються правоохоронному органу, що призначив перевірку. Статус таких матеріалів визначається кримінально - процесуальним законом або законом про оперативно - розшукову діяльність. Після набрання законної сили рішенням у межах кримінального провадження органи податкової служби мають право виносити податкові повідомлення - рішення.

Судами першої та апеляційної інстанції не досліджено на підставі якого рішення та в межах якого провадження призначена перевірка, коли провадження розпочато та чи є відповідне судове рішення (обвинувальний вирок, ухвала про закриття кримінального провадження за нереабілітуючими підставами), що набрало законної сили.

Єдиною підставою для прийняття рішень судами попередніх інстанції є існування вироку від 7 листопада 2014 року відносно ОСОБА_1 Однак, належним чином засвідчена копія такого вироку в матеріалах справи відсутня. Низькоякісна копія, яка долучена до справи, взагалі не дає можливості встановити обставини кримінального порушення, за яке засуджений ОСОБА_1

Частиною четвертою статті 72 кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що вирок суду у кримінальному провадженні або постанова суду у справі про адміністративний проступок, які набрали законної сили, є обов'язковими для адміністративного суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, щодо якої ухвалений вирок або постанова суду, лише в питаннях, чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою.

Отже, само по собі засудження представника контрагента підприємства за статтею Кримінального кодексу України, якою передбачено відповідальність за фіктивне підприємство, не дає підстав стверджувати підписані документи саме ним, чи іншою особою. Встановити, чи досліджувалось вказане питання при ухваленні вироку не можливо, враховуючи відсутність якісної копії вироку, засвідченої належним чином.

Суд зазначає, що роблячи висновок про нереальність господарських операцій, суди не повинні обмежуватись цитуванням загальних норм податкового кодексу України та висновків акту перевірки. Суди зобов'язані дослідити господарські операції підприємства, оцінити первинні документи на предмет їх відповідності, встановити всі обставини відносин між позивачем та його контрагентами.

Відповідно до частини четвертої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Верховний Суд вважає, що вище встановлені порушення, допущені як судом апеляційної, так і судом першої інстанцій, відтак справа підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.

Суд визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не дослідили зібрані у справі докази, що є підставою для скасування судових рішень з направленням справи на новий розгляд відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Грінтур-Екс» задовольнити.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2015 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 17 березня 2016 року у справі № 814/3436/15 скасувати.

Адміністративну справу № 814/3436/15 направити на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді