Історія справи

Ухвала ККС ВП від 29.11.2020 року у справі №263/3437/17

Ухвала

Іменем України

21 грудня 2020 року

м. Київ

Справа № 263/3437/17

Провадження № 51-5713 ск 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів: Анісімова Г. М., Ковтуновича М. І.,

розглянувши касаційну скаргу захисника Богатченко В. М. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 рокущодо останнього,

встановив:

Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 рокуОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув'язнення з 13 квітня 2017 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_1 на її користь 300 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. У решті позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, проходячи військову службу за контрактом у військовій частині А2802 на посаді старшого стрільця у званні "матрос", 13 квітня 2017 року, близько 02 год, перебуваючи у стані алкогольного сп'яніння, знаходячись на території дачі в с. Водяне Волноваського району Донецької області, під час конфлікту з військовослужбовцем цієї ж військової частини ОСОБА_3, який виник між ними на ґрунті особистих неприязних відносин, застосовуючи закріплену за ним у зв'язку з військовою службою автоматичну вогнепальну зброю - автомат конструкції Калашникова АК-74 № НОМЕР_1, з метою вбивства ОСОБА_3 зробив постріли, заподіявши йому три вогнепальні кульові наскрізні поранення несумісні з життям, від яких він помер на місці.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року апеляційну скаргу захисника Богатченко В. М. в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 залишено без задоволення, а вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 року-без змін.

У касаційній скарзі захисник Богатченко В. М., посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що наявні у справі докази не підтверджують доведеність винуватості її підзахисного ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Крім цього, зазначає щодо неналежного виконання захисником ОСОБА_4 своїх професійних обов'язків під час досудового розслідування, який ухилявся від їх здійснення, оскільки матеріали кримінального провадження не містять його заяв, скарг чи клопотань. Також вказує на незаконність слідчого експерименту та недопустимість протоколу за результатами проведення вказаної процесуальної дії, в ході якої захисник Лісодід О. В. участі не приймав, залучені слідчим поняті ОСОБА_5 та ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувались до кримінальної відповідальності. Крім того, зазначає щодо безпідставного покладення судом в основу обвинувачення показань свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, оскільки жоден з них не вказав хто вбив ОСОБА_3, а також ряду письмових доказів, в тому числі висновків судово-медичних експертиз № 1043 від 15 травня 2017 року, № 53/1043 від 15 травня 2017 року та, зокрема, висновку медико-криміналістичної експертизи № 084- МК від 14 березня 2020 року, проведеної за ініціативи суду.

Звертає увагу й на те, що в матеріалах кримінального провадження містяться неповні журнали судових засідань.

Також зазначає, що розмір стягнутої моральної шкоди судом належним чином не обґрунтовано, в тому числі і її стягнення з обвинуваченого ОСОБА_1, а не військової частини А2802 Міністерства оборони.

Перевіривши касаційну скаргу та долучені до неї копії судових рішень, суд дійшов висновку про відмову у відкритті касаційного провадження на підставі пункту 2 частини 2 статті 428 КПК України з огляду на таке.

За приписами ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України неповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання захисник Богатченко В. М., перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

За встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК України кваліфіковано правильно, висновок суду про доведеність його винуватості у вчиненні вказаного злочину зроблено з дотриманням вимог КПК України на підставі об'єктивного з'ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до КПК України.

Суд ретельно перевірив та належно оцінив доводи сторони захисту щодо відсутності достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні умисного вбивства ОСОБА_3. Незважаючи на заперечення своєї вини ОСОБА_1 щодо інкримінованого кримінального правопорушення, ці доводи повною мірою спростовані дослідженими у судовому засіданні протоколом слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року з відеозйомкою, при проведенні якого ОСОБА_1 детально розповів та продемонстрував обставини за яких все відбулося, показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_10 та ОСОБА_11 щодо обставин вчинення злочину, даними протоколів слідчих дій з фототаблицею і відеозаписом, лікарським свідоцтвом про смерть № 1136 від 13 квітня 2017 року, висновками судово-медичних експертиз № 37 від 19 квітня 2017 року та № 1043 від 15 травня 2017 року, висновком додаткової судово-медичної експертизи № 53/1043 від 15 травня 2017 року, висновками судово-балістичних експертиз № 1/2-210 від 14 червня 2017 року та № 1/2-233 від 16 червня 2017 року, висновком судово-психіатричної експертизи № 638 від 08 червня 2017 року, висновком медико-криміналістичної експертизи № 084- МК від 14 березня 2020 року, матеріалами службових розслідувань за фактом загибелі ОСОБА_3 та поранення ОСОБА_8, журналом ведення бойових дій та витягів з нього. Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Судом не встановлено обставини, які б ставили під сумнів показання свідків, та не надано доказів, які їх спростовують.

Таким чином, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, надавши кожному з них оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

На переконання колегії суддів, засудженому призначено покарання відповідно до приписів кримінального законодавства України, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, при його призначенні повною мірою враховано тяжкість вчиненого, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу винного.

Вирок суду першої інстанції в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України.

Як убачається з копій оскаржуваних судових рішень, доводи касаційної скарги є аналогічними доводам сторони захисту наведених у місцевому та апеляційному судах, які були предметом ретельної перевірки судів, з наданням на них вичерпних відповідей та докладних мотивів, з яких ці доводи були залишені без задоволення.

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст.ст. 370, 419 КПК України.

Колегія суддів Верховного Суду вважає неспроможними доводи касаційної скарги захисника щодо недопустимості протоколу проведення слідчого експерименту від 25 квітня 2017 року за участю ОСОБА_1 з огляду на таке.

Як встановлено судом, в ході проведення слідчого експерименту ОСОБА_1 розповів, що під час вживання алкогольних напоїв з військовослужбовцями ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 між ним та ОСОБА_3 виникла сварка, в ході якої вони бились. Коли вийшов на подвір'я з автоматом, пішов слідом за ОСОБА_3 зі словами щоб не ліз, а то пристрелить. Незважаючи на попередження, останній накинувся на нього, тому на відстані близько 1 м здійснив постріли у ОСОБА_3, від яких останній впав і помер на місці. Одразу до них підбігли ОСОБА_7 та ОСОБА_10.

Будь-яких зауважень ОСОБА_1 до протоколу не вносив.

Під час судового розгляду доводи обвинуваченого і апеляційні доводи захисника Богатченко В. М. про те, що на досудовому слідстві, у тому числі під час проведення слідчого експерименту, до обвинуваченого застосовувались недозволені методи ведення слідства, відсутність захисника Лісодіда О. В. при цьому, упередженість слідчого Максимцева В. А., а поняті ОСОБА_5 і ОСОБА_6 були зацікавленими особами, не знайшли свого підтвердження згідно з матеріалами кримінального провадження та були належним чином перевірені судами.

Так, адвокат Лісодід О. В. в судовому засіданні пояснив, що як захисник підозрюваного ОСОБА_1 25 квітня 2017 року особисто приймав участь у проведені слідчого експерименту з виїздом до с. Водяне за участю підозрюваного, понятих, експерта-криміналіста, судово-медичного експерта, у складеному слідчим процесуальному документі поставив свій підпис. На заперечення захисника Богатченко В. М. щодо його участі зазначив, що користуючись автомобілем, за часом встиг прийняти участь у слідчому експерименті. При проведенні вказаної процесуальної дії проводилась відеозйомка, але його не знімали на прохання.

Свідок ОСОБА_13 зазначив, що в якості експерта-криміналіста навесні 2017 року приймав участь у проведені слідчого експерименту за участю ОСОБА_1, забезпечував його відеофіксацію, з виїздом до с. Водяне в Донецькій області. В експерименті приймали участь крім нього поняті, судово-медичний експерт і захисник ОСОБА_4, який попросив не знімати його в процесі відеофіксації з тієї причини, що у нього родичі проживають на тимчасово окупованій території України.

Проти цього прохання захисника слідчий не заперечував.

Судово-медичний експерт Лактіонов М. А. пояснив, що як експерт приймав участь у проведені слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_1 без будь-якого примусу, тиску продемонстрував обставини, за яких вбив ОСОБА_3. Крім нього, ОСОБА_1 та слідчого Максимцева В. А. у слідчому експерименті приймали участь інші його учасники, можливо захисник, але хто саме вже не пам'ятає.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні вказав, що біля двох років тому він та ОСОБА_5, як поняті, брали участь у проведені слідчого експерименту за участю ОСОБА_1. Також в проведенні вказаної слідчої дії приймали участь криміналіст, слідчий Максимцев В. А. та адвокат Лісодід О. В., який просив його не знімати. В с. Водяне ОСОБА_1 продемонстрував обставини, за яких біля металевого будинку пострілом з автомата вбив військового. При проведені слідчого експерименту ОСОБА_1 не погрожували, він добровільно про все розповів та продемонстрував.

За результатами перевірки повідомлення ОСОБА_1 щодо фальшування слідчим доказів, постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Краматорську, Лисяк В. О. від 15 квітня 2019 року кримінальне провадження № 62019050000000149 щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України було закрито у зв'язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

Крім того, за наслідками перевірки не встановлено психологічного і фізичного насилля у відношенні ОСОБА_1 за заявою останнього та постановою слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.

Краматорську, Баглюк В. В. від 22 квітня 2020 року кримінальне провадження № 62020050000000713 щодо вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України було закрито у зв'язку з відсутністю події кримінального правопорушення.

Також перевірено доводи щодо протиріччя між напрямком ранових каналів, локалізацією вхідних та вихідних вогнепальних наскрізних ран на тілі ОСОБА_3, зазначених у висновках судово-медичних експертиз № 1043 та № 53/1043 від 15 травня 2017 року та обставинами їх утворення, продемонстрованими ОСОБА_1 в ході проведення слідчого експерименту. Допитавши судово-медичного експерта Лактіонова М. А., судом обґрунтовано визнано такі доводи неспроможними, при цьому зазначено, що ОСОБА_1 знаходився у стані алкогольного сп'яніння, постріли з автомату здійснював у темну пору доби, без будь-якого освітлення. Тому за дуже короткий проміжок часу не міг у повному обсязі візуально запам'ятати, як свої дії при здійсненні пострілів, так і зміну положення тіла ОСОБА_3 від кожного з трьох смертельних поранень, за наявності гострого болю, якого зазнав останній.

Крім того, за показаннями свідка ОСОБА_8 в ході судового розгляду, після вживання алкогольних напоїв, між ОСОБА_3, ОСОБА_1, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відбулася бійка. Коли ОСОБА_7 та ОСОБА_10 без зброї вийшли на подвір'я, ОСОБА_3 продовжував за шию утримувати ОСОБА_1, а коли відпустив, також вийшов. На подвір'я вслід за ними з автоматом пішов ОСОБА_1 У ОСОБА_10, ОСОБА_7 та ОСОБА_3 при собі автоматів не було, вони залишилися у приміщенні. Не маючи при собі зброї він також вирішив вийти на двір, однак, як тільки відкрив двері, пролунала черга і вдарило по пальцях, а саме від рикошету кулі, на його думку. Автоматна черга пролунала поруч, не зі сторони незаконних збройних формувань, які знаходяться на відстані 700-800 м. Біля приміщення побачив ОСОБА_3, який лежав у непритомному стані, поряд з ним знаходились ОСОБА_10 і ОСОБА_7. На питання ОСОБА_1 навіщо він це зробив, почув відповідь, що не треба було до нього лізти, що йому з цим жити. Лейтенант ОСОБА_11 оглядав їх зброю щодо порохових газів, при цьому тільки на автоматі ОСОБА_1 були виявлені сліди недавніх пострілів.

Будь-яких проникнень диверсійних груп та пострілів з непідконтрольної Україні території не було.

Свідок ОСОБА_7 вказав, що після спільного вживання алкогольних напоїв, окрім ОСОБА_8, у нього з ОСОБА_10 виник конфлікт на побутовому ґрунті, в ході якого вони побилися. Розбороняли їх ОСОБА_1 та ОСОБА_3. Потім він з ОСОБА_10 вийшли на двір та знаходились з іншої сторони гаража, коли поруч почув коротку чергу з 3-5 пострілів та крик ОСОБА_8. Зі слів останнього знає, що коли пролунала черга, останній зазнав поранення пальця руки. На той час у нього, ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 зброї при собі не було, вона знаходилась у гаражі. На їх позицію диверсійно-розвідувальні групи не заходили.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні, які узгоджуються вищенаведеними в тій частині, що коли він почув коротку чергу з 3-5 пострілів, що була поруч з приміщенням, побачив на вулиці лежачого непритомного ОСОБА_3, праворуч якого нерухомо стояв ОСОБА_1. Їх бойову позицію ворог обстрілював з крупнокаліберної зброї, диверсійно-розвідувальні групи на неї не заходили.

Свідок ОСОБА_11 суду пояснив, що після стрілянини прибіг на місце події, то ОСОБА_1 спав на своєму ліжку. Поруч з ним знаходився його автомат з патроном у стволі із відчутним запахом порохових газів та слідів газу на стволі, що свідчило про нещодавні постріли з вказаної зброї. При цьому, при огляді автоматів, цей запах відчувався лише від автомату ОСОБА_1.

Згідно з дослідженим журналом судового засідання від 11 грудня 2019 року та носієм технічного запису судового процесу встановлено, що заявлене прокурором письмове клопотання про призначення судової медико-криміналістичної експертизи було обговорено учасниками судового провадження, які, у тому числі захисник Богатченко В. М., не заперечували проти її призначення. З дотриманням вимог ст. 350 КПК України, заслухавши думку учасників, судом задоволено клопотання прокурора. При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що не зазначення в ухвалі суду, які саме докази надаються експертам, а експертами у висновку ким і яким чином вони були доставлені до експертної установи, не впливають на висновки експертів, оскільки вони вправі самостійно вирішувати, які матеріали їм потрібні для проведення експертизи. Таким чином, доводи захисника Богатченко В. М. про проведення експертизи за ініціативи суду є необґрунтованими, як і доводи щодо безпідставного покладення в основу обвинувачення за результатами такого клопотання висновку медико-криміналістичної експертизи № 084- МК від 14 березня 2020 року, відповідно до якого локалізація і вектори усіх трьох наскрізних вогнепальних каналів, встановлених при експертизі предметів одягу (майки та штанів) ОСОБА_3, в цілому зголошується з локалізацією та напрямками вогнепальних ранових каналів, виявлених в тілі загиблого, та описаних у висновку експерта № 1043 від 13 квітня 2017 року судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_3, складеного судово-медичним експертом Лактіоновим М. А.

Крім того, як убачається з ухвали Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року, доводи апеляційної скарги захисником Богатченко В. М. в частині неповноти журналу судових засідань було уточнено та зазначено щодо відсутності технічного запису судових засідань від 23 та 28 січня 2019 року, в якому були допитані колишній захисник Лісодід О. В. та судово-медичний експерт Лактіонов М.

А.

Як встановлено апеляційним судом, при перевірці вказаних доводів, у зв'язку з неякісним технічним записом (відсутність відеозапису на технічному носії) судового засідання від 23 січня 2019 року, судом було повторно 08 квітня 2019 року допитано адвоката ОСОБА_4, який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві покази, під присягою підтвердив факт своєї участі у проведенні слідчого експерименту 25 квітня 2017 року.

Крім того, згідно з наявними в матеріалах кримінального провадження дисків технічної фіксації судового засідання від 28 січня 2017 року, в якому допитано експерта Лактіонова М. А., останній підтвердив факт проведення слідчого експерименту за його участю та за участю інших осіб, зазначених в протоколі вказаної слідчої дії від 25 квітня 2017 року, у тому числі за участю захисника Лісодіда О. В. Також 20 вересня 2019 року судом повторно допитаний експерт Лактіонов М. А. з зазначених питань, при цьому наявний технічний запис вказаного судового засідання. Дослідженням інших технічних носіїв, у тому числі з архіву Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області, із записами судових засідань 17 листопада 2017 року, 31 жовтня 2019 року та 14 квітня 2020 року встановлена наявність технічних записів у зазначені дати, які відтворюються належним чином.

З урахуванням наведеного, доводи касаційної скарги захисника Богатченко В. М. щодо неповноти журналів судових засідань, які є аналогічними доводам апеляційної скарги з урахуванням їх уточнення під час апеляційного розгляду, колегія суддів вважає такими, що були перевірені належним чином та з додержанням вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому. Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній особі відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини. Частиною 2 ст. 1168 ЦК України передбачено, що моральна шкода, завдана смертю фізичної особи, відшкодовується її чоловікові (дружині), батькам (усиновлювачам), дітям (усиновленим), а також особам, які проживали з нею однією сім'єю.

Згідно статей 1172, 1174 ЦК України на юридичну особу покладається відповідальність за наслідками вчинення злочину за наявності як загальних умов деліктної відповідальності, так і спеціальних, зокрема перебування працівника у трудових (службових) відносинах з юридичною особою або фізичною особою - роботодавцем незалежно від характеру таких відносин, під час виконання працівником своїх трудових (службових) обов'язків. У випадку завдання шкоди працівником діями, які за своїм змістом не випливають з виконання ним трудових обов'язків (у даному випадку обов'язків військової служби), не виникає відповідальність юридичної або фізичної особи за шкоду, спричинену її працівником.

Як встановлено судом, ОСОБА_1 є військовослужбовцем юридичної особи - військової частини А2802, проте вчинив злочин внаслідок своєї протиправної поведінки поза межами виконання ним своїх службових обов'язків, а тому суд, відповідно до вимог закону, обгрунтовано стягнув з нього на користь потерпілої ОСОБА_2 грошову компенсацію завданої моральної шкоди.

Як слідує із вироку, при встановлені розміру відшкодування моральної шкоди суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, обґрунтовано враховував глибину, характер та обсяг душевних страждань потерпілої ОСОБА_2, як матері, що втратила сина, через що її спосіб життя зазнав суттєвих змін, внаслідок чого вона перенесла і продовжує переносити фізичні і душевні страждання, пов'язані з передчасною смертю сина та вимушена прикладати постійні зусилля для організації свого життя, при цьому також врахував вік обвинуваченого, його соціальний статус та, керуючись принципом розумності і достатності, стягнув з останнього моральну шкоду у розмірі 300 000 грн, що є достатнім і справедливим.

Переконливих аргументів, які б свідчили про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень, касаційним судом не встановлено.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника Богатченко В. М. та вважає, що у відкритті провадження слід відмовити згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника Богатченко В. М. в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 23 квітня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 15 вересня 2020 року щодо останнього.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

Ю. М. Луганський Г. М. Анісімов М. І. Ковтунович