Про оцінку доказів, отриманих у результаті проведення НСРД прокурор Яна Тализіна

• 1. Фактичні та юридичні підстави проведення НСРД. Винятки з правил. Практичні помилки і процесуальні хитрощі.
• 2. Матеріальні носії інформації та місце клопотань, постанов, ухвал, доручень і службової кореспонденції серед доказів.
• 3. Допуск і доступ до державної таємниці. Засекречування і розсекречування матеріальних носіїв інформації.
• 4. Фіксація ходу і результатів НСРД: протокол і додатки до нього.
• 5. Контроль за вчиненням злочину: особливості прийняття процесуального рішення прокурором, форма, учасники, огляд і вручення грошових коштів.
• 6. Ключові моменти про провокацію злочину.
• 7. Хто такі «інші особи», яких залучають до проведення НСРД.
• 8. Використання результатів НСРД в інших цілях або передання інформації. Різні підходи у розумінні однієї норми закону.

У рамках характеристики доказів, отриманих у результаті проведення НСРД акцентовано на наступному:

1. Фактичні та юридичні підстави проведення НСРД. Винятки з правил. Практичні помилки і процесуальні хитрощі

Фактичні підстави:

1. Внесення відомостей до ЄРДР / передача кп з прокуратури до органу слідства;
2. Визначення групи слідчих / прокурорів;
3. «Установче» доручення від слідчого / прокурора;
4. Підготовка клопотань про надання дозволу на проведення НСРД;
5. Отримання ухвал слідчого судді апеляційного суду;
6. Проведення НСРД, складання протоколів, долучення додатків – скерування прокурору;
7. Прийняття рішення про розсекречування (знищення);
8. Долучення доказів до матеріалів кримінального провадження.

Нормативна база:

• Стаття 246 КПК України — підстави проведення НСРД:

«НСРД проводяться, якщо відомості про кримінальне правопорушення та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. НСРД, передбачені статтями 260 261 262 263 264 267 269 269-1 270 271 272 274 КПК, проводяться виключно у провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів».

Винятки:

• Зняття інформації з електронних систем (ст. 264 КПК) або встановлення місцезнаходження радіообладнання (ст. 268 КПК) можна проводити і щодо проступків і нетяжких злочинів.

Судова практика:

• Постанова ВС від 21.11.2022, справа № 991/492/19 — кваліфікація злочину перевіряється за результатами збирання доказів, а не аналізу посадових документів.
• Постанова ВС від 10.10.2023, справа № 185/3086/16-к — підтверджено допустимість НСРД, проведених на момент невизначеності статусу службової особи.
• Постанова ВС від 01.04.2020, справа № 607/15414/17 — дії проведено в межах тяжкого злочину (ч.3 ст.368 КК).
• Постанова ВС від 15.10.2024, справа № 404/8115/20 — вимагання неправомірної вигоди характеризується погрозою чи створенням умов примусу.

2. Матеріальні носії інформації та місце клопотань, постанов, ухвал, доручень і службової кореспонденції серед доказів

Пункт 5.6 Інструкції про організацію НСРД:

«Матеріальні носії інформації щодо організації НСРД (постанови, клопотання, ухвали, доручення), результати проведення цих дій (протоколи та додатки до них), а також службове листування (листи, рапорти тощо) зберігаються в окремих номенклатурних справах».

Судова практика:

• Постанова Великої Палати ВС від 16.10.2019, справа № 640/6847/15-к (13-43кс19):

• Процесуальні документи (ухвали, клопотання, постанови), які стали підставою для НСРД, не є самостійними доказами у розумінні ст. 99 КПК.
• Якщо сторона обвинувачення своєчасно вжила заходів для розсекречення документів, їх невідкриття не є підставою для недопустимості.
• Якщо розсекречення відбулося під час судового розгляду, документи підлягають оцінці судом з урахуванням принципу змагальності.
• Постанова ВС від 26.03.2025, справа № 743/799/22 — знищення матеріальних носіїв під час воєнного стану не робить НСРД незаконними, якщо були дотримані процедури обліку і засекречування.

3. Допуск і доступ до державної таємниці. Засекречування і розсекречування МНІ

Згідно з Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, наказ СБУ №440 від 12.08.2005 — до держтаємниці належать відомості про спеціальні технічні засоби для негласного отримання інформації.

Обмеження розкриття НСРД визначається державною таємницею (постанова ВС від 15.10.2024, справа № 303/1425/18).

Розсекречення здійснює прокурор після завершення дії (п. 11 алгоритму НСРД).

Доступ — лише особи з допуском до державної таємниці (ст. 517 КПК).

Судова практика:

• ВС від 15.10.2024, справа № 303/1425/18 — інформація про спеціальні технічні засоби є державною таємницею, її нерозголошення обґрунтоване.
• ВС від 26.03.2025, справа № 743/799/22 — неможливість надати розсекречені ухвали через їх знищення не порушує допустимості доказів.

4. Фіксація ходу і результатів НСРД: протокол і додатки

Норма:

• Ст. 252 КПК України:

«Фіксація ходу і результатів НСРД здійснюється за загальними правилами фіксації кримінального провадження. Складається протокол, до якого долучаються додатки. Передаються прокурору не пізніше 24 годин після припинення НСРД».

• Інструкція про проведення НСРД, п. 4.1:

«Протокол складається слідчим або уповноваженим працівником оперативного підрозділу, повинен відповідати загальним правилам фіксації провадження».

Судова практика:

• Постанова ВС від 30.01.2024, справа № 725/1375/19 — відсутність дрібних формальних реквізитів протоколу не тягне його недопустимості, якщо дотримано зміст.
• Постанова ВС від 15.10.2024, справа № 303/1425/18 — протоколи з НСРД, складені оперативними працівниками, є належними, навіть якщо частина даних про осіб засекречена.

5. Контроль за вчиненням злочину

• Ст. 271 КПК України:

Прокурор у постанові про проведення контролю за вчиненням злочину зобов’язаний:

1. Викласти обставини, що підтверджують відсутність провокації;
2. Зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.

Судова практика:

• ВС від 28.09.2022, справа № 225/373/21 — відсутність строку виконання у постанові прокурора не є істотним порушенням.
• ВС від 23.05.2023, справа № 758/5719/16-к — відсутність постанови про залучення конфідента не впливає на допустимість доказів.
• ВС від 27.04.2023, справа № 754/8343/16-к — неправильне формулювання виду НСРД не впливає на її законність.
• ВС від 15.10.2024, справа № 303/1425/18 — підтверджено законність продовження строку НСРД.

6. Ключові моменти про провокацію злочину

Відповідно до ст. 271 КПК України — забороняється провокування особи на вчинення злочину.

Практика ЄСПЛ:

• Teixeira de Castro v. Portugal;
• Khudobin v. Russia;
• Eurofinacom v. France;
• Shannon v. UK.

Судова практика:

• ВС від 17.08.2022, справа № 751/5750/19 — імплементовано критерії ЄСПЛ (змістовний і процесуальний).
• ВС від 12.02.2020, справа № 485/1576/16-к — провокація є, якщо правоохоронці самі ініціюють злочин.
• ВС від 06.11.2019, справа № 748/3070/15-к — враховуються залежність конфідента, мотиви, легендування.

7. «Інші особи», залучені до проведення НСРД

Ст. 246 ч.6 КПК:

«За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися інші особи».

П.3.8 Інструкції: оперативний підрозділ може залучати інші оперативно-технічні підрозділи.

У разі заходів безпеки відомості про цих осіб зазначаються конфіденційно (п. 4.10 Інструкції).

Судова практика:

• ВС від 15.10.2024, справа № 303/1425/18 — допустимість НСРД із залученням іншого оперативного органу (ВОТЗ СБУ).
• ВС від 25.09.2023, справа № 208/2160/18 (Об’єднана палата) — відсутність у протоколі осіб, які проводили відеофіксацію, не впливає на допустимість.

8. Використання результатів НСРД в інших цілях або передання інформації

Ст. 257 КПК України:

«Результати НСРД можуть бути використані лише в тому кримінальному провадженні, для якого вони проводилися, або в іншому — за рішенням прокурора чи суду».

Судова практика:

• Постанова ВС від 16.02.2022, справа № 758/5719/16-к:

Під час вирішення питання про можливість використання результатів НСРД у кримінальному провадженні про кримінальні правопорушення, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, Верховний Суд орієнтує судову практику на таке: якщо на момент проведення НСРД існували достатні підстави для обґрунтованого припущення щодо вчинення особою діяння, яке кваліфікується відповідно до закону про кримінальну відповідальність як тяжкий або особливо тяжкий злочин, а в ході проведення подальшого досудового розслідування кваліфікацію було змінено на таку, що передбачає відповідальність за нетяжкий злочин або проступок, то фактичні дані, отримані в результаті проведення НСРД, можуть бути доказами в цьому кримінальному провадженні. Якщо ж на момент проведення НСРД вказані підстави для кваліфікації діяння як тяжкого не існували (тобто кваліфікація була помилковою або свідомо «завищеною»), отримані в їх результаті фактичні дані не можуть бути визнані доказами.

• Постанова ВС від 14.10.2024, справа № 698/1151/15-к:

З`ясувавши, що зазначені докази отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, дозвіл на проведення яких надано щодо іншої особи, а у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_6 відсутня відповідна ухвала слідчого судді про використання результатів вказаних негласних слідчих дій у іншому кримінальному провадженні, як того вимагає ч. 1 ст. 257 КПК України, то всі докази, здобуті внаслідок проведених негласних слідчих (розшукових) дій відносно іншої особи, а саме ОСОБА_7, суд правильно визнав недопустимими.

• Постанова ВС від 14.10.2024, справи № 203/94/18, 991/2/23:

За своєю суттю ст. 257 КПК є релевантною, зокрема, у тих випадках, коли правоохоронним органом було задокументовано інше (нововиявлене) кримінальне правопорушення, вчинене особою, щодо якої здійснюється досудове розслідування, або ж виявлено факт вчинення кримінального правопорушення особою, іншою, ніж та, стосовно якої проводилися НСРД.

• Постанова ВС від 14.10.2024, справа № 751/602/18:

З огляду на те, що постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 25 січня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 420172700000000271 виділено матеріали досудового розслідування, у тому числі докази, отримані в результаті НС(Р)Д у кримінальне провадження №42018270000000017, а у результаті проведення НС(Р)Д виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні, тому суд відповідно до вимог ст. 257 КПК дійшов висновку, що використання цих матеріалів у кримінальному провадженні №42018270000000017 не потребує отримання ухвал слідчого судді та правильно визнав вказані докази допустимими.

Автор статті: прокурор Яна Тализіна

Джерело: advokatpost