Про окремі питання застосування спеціальної конфіскації у кримінальному провадженні

Автор статті: Слуцька Тетяна Іванівна, кандидат юридичних наук, Заслужений юрист України

Вирішуючи питання щодо застосування спеціальної конфіскації слід враховувати, що норми, які передбачають застосування спеціальної конфіскації як заходу кримінально-правового характеру (статті 96¹, 96²), були введені до розділу XIV «Інші заходи кримінально-правового характеру» Кримінального кодексу України (далі - КК), а також доповнені санкції окремих статей посиланням на її застосування (санкції частин 1 – 3 ст. 364, частин 1 і 2 ст. 366, частин 2 – 5 ст. 368, частин 1 – 3 ст. 368², частин 2 – 5 ст. 369, частин 1 – 3 ст. 369² КК доповнено формулюванням «із спеціальною конфіскацією») Законом України від 18 квітня 2013 року № 222-VII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України стосовно виконання Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України» (далі – Закон від 18.04.2013 року № 222-VII).

Після набрання 15 грудня 2013 року цим Законом чинності зміни до означених статей кримінального закону вносились ще п’ять разів, зокрема. Детальніше див. порівняльну таблицю.(нижче)

У зв’язку із цим, правозастосувачам необхідно враховувати дату набрання цими законами чинності та інші положення кримінального закону щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його дії у випадку поліпшення (погіршення) становища особи.

Дайджест: Слуцька Тетяна Іванівна: Деякі правові позиції суду касаційної інстанції у кримінальних провадженнях за 2016-2017 роки

Зокрема, слід звернути увагу, що:

1) Закон від 08.10.2015 року № 731-VIIІ та Закон від 10.11.2015 року № 770-VIIІ, які набрали чинності одночасно, 26 листопада 2015 року, різняться за своїм змістом щодо одних і тих самих норм кримінального закону. Наведемо приклад. Так, першим, крім іншого, у ст. 96¹ КК слова та цифри «статтею 354 та статтями 364» замінено словом та цифрами «статтями 159¹, 354, 364», натомість Законом від 10.11.2015 року № 770-VIIІ передбачено нову редакцію ст. 96¹ КК, яка вже не містила посилання на ст. 159¹ КК та передбачала значно ширший перелік злочинів, за вчинення яких могла бути застосована спеціальна конфіскація. У зв’язку із цим, беручи до уваги, що положення ст. 5 КК містять формулювання «до набрання таким законом чинності» і пов’язані з набранням чинності відповідним законом, з урахуванням змістовного навантаження передбачених цими законами змін, а також з огляду на вироблені теорією права способи врегулювання колізій між нормами права, слід застосовувати нормативно-правовий акт, виданий (прийнятий) пізніше, тобто застосовувати положення Закону від 10.11.2015 року № 770-VIIІ. Слід зазначити, що наведене кореспондується з позицією Міністерства юстиції України, викладеною у листі від 26 грудня 2008 року № 758-0-2-08-19 «Щодо практики застосування норм права у випадку колізії». Іншими словами, враховуючи, що ці закони набрали чинності одночасно, попри доповнення Законом від 08.10.2015 року № 731-VІІІ змісту ч. 1 ст. 96-1 КК вказівкою на ст. 159¹ КК та санкції цієї статті формулюванням «зі спеціальною конфіскацією», беручи до уваги, що Закон від 10.11.2015 року № 770-VІІІ був прийнятий пізніше та передбачив нову редакцію ч. 1 ст. 96¹ КК (загальна норма, яка визначає підстави та випадки застосування спеціальної конфіскації, містить формулювання імперативного характеру «виключно у випадках, визначених цим Кодексом, за вчинення злочину, передбаченого статтями…» із визначенням у ній вичерпного переліку статей кримінального закону), яка посилання на ст. 159¹ КК не містила, ‑ спеціальна конфіскація за вчинення злочину, передбаченого ст. 159¹ КК, застосовуватися не може. Спеціальна конфіскація за вчинення злочину, передбаченого частинами 2 і 3 ст. 159¹ КК, за наявності на те підстав може застосовуватися лише після набрання чинності 28 лютого 2016 року Законом від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ, яким внесені відповідні зміни до змісту ст. 96¹ КК;

2) попри виключення Законом від 10.11.2015 року № 770-VІІІ, який набрав чинності 26.11.2015 року із санкцій частин 1-4 ст. 354 КК формулювання «зі спеціальною конфіскацією», з огляду на те, що спеціальна конфіскація не є різновидом покарання, а є заходом кримінально-правового характеру, враховуючи посилання на ст. 354 КК у ст. 96¹ КК та наявність в ній вказівки імперативного характеру (посилання на ст. 354 КК до змісту цієї статті було внесено Законом від 13.05.2014 року № 1261-VІІ) щодо застосування спеціальної конфіскації до особи, яка вчинила такий злочин, положення ст. 5 КК щодо дії закону, що пом’якшує кримінальну відповідальність в часі застосовуватися не можуть. Спеціальну конфіскацію внаслідок вчинення діянь, передбачених частинами 1-4 ст. 354 КК, за наявності визначених законом підстав слід застосовувати до особи з моменту набрання чинності Законом від 13.05.2014 року № 1261-VІІ. Також слід зазначити, що попри те, що чинна редакція ч. 1 ст. 96¹ КК (в редакції Закону від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ) безпосередньої вказівки на цю статтю не містить, через вжите у ній формулювання «за умови вчинення злочину…, за яке передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян», з урахуванням санкцій ст. 354 КК, спеціальна конфіскація може бути застосована;

3) спеціальна конфіскація за вчинення злочину, передбаченого частинами 1 і 2 ст. 366 КК, могла бути застосована до особи, яка вчинила це діяння в період з 15 грудня 2013 року (набрання чинності Законом від 18.04.2013 року № 222-VІІ, яким санкції цих частин статті було доповнено формулюванням «зі спеціальною конфіскацією») до внесення змін Законом від 13.05.2014 року № 1261–VІІ (набрання чинності 04 червня 2014 року), яким це формулювання було виключено та передбачено нову редакцію ст. 96¹ КК з безпосереднім зазначення у ній переліку суспільно-небезпечних діянь, до числа яких ст. 366 КК, не відносилась. У цьому аспекті положення Закону від 13.05.2014 року № 1261–VІІ, з огляду на ч. 1 ст. 96¹ КК та існуючу в її диспозиції вказівку обмежувального характеру «за умови вчинення злочину, передбаченого статтею …» (у переліку ст. 366 КК відсутня), в силу ч. 1 ст. 5 КК мають зворотню дію в часі, тобто норми останнього поширюються на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності;

4) виключення Законом від 18.02.2016 року № 1019-VІІІ із санкції статей (санкції частини статей) Особливої частини КК посилання на конфіскацію предметів, засобів та знарядь вчинення злочину, зокрема частин 2 і 3 ст. 159¹ КК, частин 1- 3 ст. 176, частин 1 – 3 ст. 177, частин 1 – 2 ст. 203¹, частин 1 – 2 ст. 203², частин 1- 3 ст. 204, ч. 2 ст. 216, частин 1- 3 ст. 229, частин 1- 3 ст. 239¹, частин 1-ч.3 ст. 239², частин 3 і 4 ст. 240, частин 1 і 2 ст. 244, ст. 246, частин 1 і 2 ст. 248, частин 1 і 2 ст. 249, частин 1 – 3 ст. 300, ч. 1- ч.3 ст. 321¹, частин 1 ‑ 3 ст. 332, частин 1-3 ст. 332¹, ст. 334 КК, яке за своїм змістом (суттю) є аналогічним випадку застосування спеціальної конфіскації, враховуючи чинну редакцію статей 96¹, 96² КК, положення яких охоплюють зазначені випадки, не тягне за собою застосування положень ст. 5 КК, оскільки правові наслідки для особи залишились незмінними. Спеціальна конфіскація предметів, засобів та знарядь вчинення злочину у таких випадках повинна застосовуватись. Крім цього, наведене кореспондується з позицією Пленуму Верховного Суду України, який в п. 19 постанови від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звернув увагу суддів на відокремлення випадків застосування судом передбаченої санкцією статті (санкцією частини статті) спеціальної конфіскації (предмети контрабанди, знаряддя і засоби полювання, незаконного зайняття рибним, звіриним або іншим водним промислом та все добуте тощо) від такого додаткового покарання, як конфіскація майна.

Окремо слід звернути увагу, що проведений системний аналіз статей 96¹, 96² КК в чинній редакції засвідчив, що спеціальна конфіскація – примусове безоплатне вилучення за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна – має застосовуватись лише за наявності таких трьох обов’язкових умов в їх сукупності:

по-перше, вчинено умисний злочин або суспільно небезпечне діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу (з огляду на закріплене у ч. 1 ст. 11 КК поняття злочину та наявне при визначенні спеціальної конфіскації (ст. 96¹ КК) розмежування злочину від суспільно-небезпечного діяння, що підпадає під його ознаки, слід розуміти діяння, яке в силу відсутності окремих обов’язкових для злочину складових (переважно суб’єктивних складових злочину), не можна назвати злочином), за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само злочин передбачений ч. 1 ст. 150, ст.154, ч. 2 і ч. 3 ст. 1591, ч. 1 ст. 190, ст. 192, ч. 1 ст.ст. 204, 2091, 210, ч. 1 і ч. 2 ст.ст. 212, 2121, ч. 1 ст.ст. 222, 229, 2391, 2392, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 248, 249, ч. 1 і ч. 2 ст. 300, ч. 1 ст.ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч. 1 ст.ст. 3631, 3641, 3652 КК.

Користуйтеся консультацією: Окремі питання перегляду судових рішень Верховним Судом у кримінальному провадженні (справі)

При цьому слід зважати, що наведений у ст. 96¹ КК перелік статей (частин статей) Особливої частини КК не вичерпує коло діянь, за вчинення яких можливе застосування спеціальної конфіскації. Наявність безпосередньої вказівки у диспозиції ст. 96¹ КК «за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння… за яке передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян» свідчить, що однією із умов застосування спеціальної конфіскації є вчинення діяння, за яке кримінальним законом передбачене зазначене покарання. Наявність же слів «а так само передбаченого..», які вживаються для порівняння діянь, які вчиняються за подібних умов чи обставин, свідчить, що спеціальна конфіскація, як виняток (наведений перелік статей кримінального закону є вичерпним), з огляду на санкції цих статей та за наявності певних, визначених законом, підстав може застосовуватись й за вчинення умисних діянь (ч. 1 ст. 150, ст.154, ч. 2 і ч. 3 ст. 1591, ч. 1 ст. 190, ст. 192, ч. 1 ст.ст. 204, 2091, 210, ч. 1 і ч. 2 ст.ст. 212, 2121, ч. 1 ст.ст. 222, 229, 2391, 2392, ч. 2 ст. 244, ч. 1 ст. 248, 249, ч. 1 і ч. 2 ст. 300, ч. 1 ст.ст. 301, 302, 310, 311, 313, 318, 319, 362, ст. 363, ч. 1 ст.ст. 3631, 3641, 3652 КК), за які не передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;

по-друге, гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, обов’язково мають бути такими, що:

а) одержані внаслідок вчинення зазначених злочинів та/або є доходами від такого майна (наприклад, гроші, які були отримані як неправомірна вигода або вигода, яка отримана від тримання акцій підприємства, які були придбані як неправомірна вигода). Якщо гроші, цінності або інше майно були повністю або частково перетворені в інше майно, конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможливо її здійснити на підставі використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, відчуження або інших причин, суд приймає рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна;

б) та/або такими, що призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення (наприклад, підкуп посадової особи; винагорода посередникам у підкупі посадової особи);

в) та/або були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а в разі, коли особу власника (законного володільця) не встановлено, – переходять у власність держави (наприклад, гроші для підкупу, але якщо вони належать особі, яка викривала вчинення службового злочину, – вони повертаються цій особі);

г) та/або були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання;

по-третє, такі гроші, цінності та інше майно згідно із законом не підлягають поверненню власнику (законному володільцю) та не призначені для відшкодування шкоди, завданої злочином. В іншому випадку спеціальна конфіскація не застосовується (ч. 5 ст. 96² КК).

При цьому слід зазначити, що спеціальній конфіскації підлягають гроші, цінності або інше майно, які були передані особою, що вчинила суспільно небезпечне діяння, іншій фізичній або юридичній особі, якщо така особа знала або повинна була знати, що таке майно отримано злочинним шляхом (ч. 4 ст. 96² КК).

Суд при вирішенні питання про спеціальну конфіскацію (за умови, що її предмет відповідає критеріям, передбаченим ст. 96¹ КК) відповідно до системного аналізу пунктів 1, 2 та п. 5 – 6-1 ч. 9 ст. 100 КПК має:

1) встановити наявність підстав для повернення грошей, цінностей або майна їх власнику (законному володільцю);

2) якщо гроші, цінності або майно не підлягають поверненню, вирішити питання про можливість за їх рахунок здійснити відшкодування завданої шкоди;

3) за відсутності підстав для першого або другого рішення (наведених), застосувати спеціальну конфіскацію виключно за умови, якщо сторона обвинувачення доведе, що власник (законний володілець) грошей, цінностей та іншого майна знав про їх незаконне походження та/або використання (умови застосування спеціальної конфіскації внесені до предмета доказування (п. 6 ч. 1 ст. 91 КПК).

Суб’єктами, до яких з огляду на зміст ч. 2 ст. 96¹ КК може застосовуватися спеціальна конфіскація, є:

засуджений за вчинення злочину, що передбачений як підстава для застосування спеціальної конфіскації у обвинувальному вироку суду (п. 1 ч. 2 ст. 96¹ КК);

підозрюваний, обвинувачений у випадку прийняття рішення про звільнення від кримінальної відповідальності або покарання (п. 2 ч. 2 ст. 96¹ КК);

особа, до якої застосовується примусовий захід медичного характеру або примусовий захід виховного характеру в разі вчинення діяння неосудною особою або особою, яка не досягла віку кримінальної відповідальності, але досягла одинадцятирічного віку, відповідно (пункти 3 і 4 ч. 2 ст. 96¹ КК);

інші особи у випадку закриття кримінального провадження слідчим або прокурором під час досудового розслідування (ч. 3 ст. 96¹ КК).

Щодо відмежування предметів спеціальної конфіскації від речових доказів. Питання про спеціальну конфіскацію відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження (вироком або ухвалою залежно від підстави, за якою вона застосовується (ч. 2 ст. 96¹ КК)). У випадку закриття кримінального провадження слідчим або прокурором у межах наданої компетенції вони зобов’язані, за наявності передбачених законом підстав, підготувати і направити клопотання про застосування спеціальної конфіскації до суду за загальними правилами подання клопотань. Такі ж правила застосовуються й при вирішенні питання про долю речових доказів та документів.

При цьому, з огляду на відокремлення вирішення питань про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів через використання розділового знаку «,» чи сполучників «та», «і», зокрема у ст. 100 КПК та абз. 9 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК, де визначається зміст резолютивної частини вироку, з урахуванням того, що змістовно речові докази та предмет спеціальної конфіскації схожі між собою, слід їх відмежовувати, виходячи з положень ст. 96¹ КК в частині правових наслідків застосування спеціальної конфіскації, а саме передання її предметів у власність (дохід) держави. Із цього слідує, що предмет спеціальної конфіскації є річчю матеріального світу, яка має грошовий еквівалент, або щодо неї можна провести грошову оцінку та звернути в дохід держави.

З урахуванням наведеного, беручи до уваги положення ч. 9 ст. 100 КПК, що саме речовими доказами, а не предметом спеціальної конфіскації слід визнавати: 1) майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов’язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, яке згідно з п. 3 ч. 9 ст. 100 КПК передається відповідним установам або знищується. Наприклад, особливо небезпечні наркотичні засоби, психотропні речовини обіг яких заборонено; 2) майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, яке відповідно до п. 4 ч. 9 ст. 100 КПК має бути знищеним, а у разі необхідності - переданим до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання. Наприклад, підроблене посвідчення або інший офіційний документ.

ЗМІНИ КРИМІНАЛЬНОГО ЗАКОНУ В ЧАСТИНІ СПЕЦІАЛЬНОЇ КОНФІСКАЦІЇ (порівняльна таблиця)

Читайте статтю: ЩОДО ПИТАННЯ РОЗСЕКРЕЧУВАННЯ УХВАЛ СЛІДЧИХ СУДДІВ АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Автор статті: Слуцька Тетяна Іванівна, кандидат юридичних наук, Заслужений юрист України