Правова позиція : Щодо наслідків відсутності захисника під час обшуку та не роз'яснення права на правову допомогу особі, у якої проводиться обшук

За вимогами ч. 1 ст. 236 КПК прокурор зобов`язаний допустити на місце його проведення захисника чи адвоката. У той же час зазначені положення не містять обов`язку прокурора або слідчого роз`яснювати особі, у якої проводиться обшук, її права на правову допомогу.

Історія справи

Постанова ККС ВП від 13.05.2025 року у справі №725/1375/19
Постанова ВГСУ від 30.01.2024 року у справі №725/1375/19
Постанова ККС ВП від 13.05.2025 року у справі №725/1375/19
Постанова ВГСУ від 30.01.2024 року у справі №725/1375/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року

м. Київ

справа № 725/1375/19

провадження № 51-4334км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,за участю: секретаря судового засідання прокурорів виправданого захисників ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді апеляційної інстанції, на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровськ, жителя м. Чернівці

Обставини справи

1. ОСОБА_7 обвинувачувався за частиною 3 статті 368, частиною 1 статті 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) у злочинах, вчинених за таких обставин.

2. На час подій він був начальником сектору кримінальної поліції Шевченківського ВП Чернівецького відділу поліції ГУНП в Чернівецькій області.

3. Протягом квітня-червня 2018 року він отримав від ОСОБА_10 у якості неправомірної вигоди гроші на загальну суму 35800 грн за те, що не буде вживати заходи з розкриття крадіжок, вчинених особами, підконтрольними ОСОБА_10 , документувати їх протиправну діяльність та здійснювати заходи щодо їх розшуку при проведенні оперативно-розшукових заходів у разі встановлення таких осіб.

4. Крім цього, ОСОБА_7 не пізніше 07 червня 2018 року придбав та зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу 37 бойових патронів.

5. Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівці від 18 січня 2023 року його було виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу інкримінованих йому злочинів.

6. Оскарженою ухвалою цей вирок залишено без змін.

Вимоги і доводи касаційної скарги

7. У касаційній скарзі та доповненнях до неї прокурор, посилаючись на пункти 1, 2 частини 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати оскаржені рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

8. Прокурор вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про:

- незаконність постанови про контроль за вчиненням злочину від 18 травня 2018 року та недопустимість зібраних на її виконання доказів;

- неналежність протоколів про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД);

- допущені порушення під час проведення огляду 07 червня 2018 року, затримання ОСОБА_7 та проведення його особистого обшуку;

- недопустимість протоколу обшуку житла, в якому проживав ОСОБА_7 ;

- порушення територіальної підслідності.

9. Також він вважає, що суди дійшли необґрунтованого висновку про здійснення провокативних дій стосовно ОСОБА_7 .

10. На думку прокурора, апеляційний суд:

- не проаналізував в повному обсязі доводи апеляційної скарги прокурора, відповіді на них надав формально, а на деякі не відповів взагалі, обмежившись лише переліченням доказів, які він не взяв до уваги та загальним формулюванням про правильність висновків суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_7 ;

- виклав в ухвалі взаємовиключні та суперечливі висновки;

- не проаналізував докази, які досліджував при повторному дослідженні доказів та документів, визнаних районним судом недопустимими;

- не вирішив питання розподілу процесуальних витрат;

- в резолютивній частині ухвали припустився суперечності з її мотивувальною частиною;

- визнавши необґрунтованими ряд висновків суду першої інстанції, залишив вирок без зміни;

- всупереч положенням статей 408 419 КПК доповнив мотивувальну частину вироку доводами, викладеними в мотивувальній частині своєї ухвали;

- дійшов необґрунтованого висновку щодо неналежності органу досудового розслідування у даному кримінальному провадженні.

Позиції учасників касаційного розгляду

11. У судовому засіданні сторона обвинувачення підтримала доводи касаційної скарги, просила її задовольнити.

12. Сторона захисту заперечила проти доводів касаційної скарги, просила залишити оскаржувані рішення без зміни.

13. Іншим учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, клопотань про його відкладення до суду касаційної інстанції не надходило.

Оцінка Суду

14. Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково.

Висновки апеляційної інстанції, з якими Суд погоджується

15. Суд зазначає, що апеляційна інстанція визнала необґрунтованими висновки суду першої інстанції про:

- відсутність повноважень у заступника військового прокурора Західного регіону України на призначення прокурора або групу прокурорів і, відповідно, незаконність постанови про визначення групи прокурорів у кримінальному провадженні;

- незаконність доручення керівника органу досудового розслідування про призначення групи слідчих у кримінальному провадженні;

- неправомірність надання слідчим суддею однією ухвалою дозволу на проведення кількох видів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) і недопустимість отриманих на підставі такої ухвали доказів;

- неналежність протоколів про хід і результати НСРД через відсутність підписів всіх учасників;

- істотне порушення кримінального процесу через відсутність відомостей про походження грошових коштів для проведення контролю за вчиненням злочину;

- порушення вимог законодавства при розсекреченні ухвал слідчих судів через відсутність повідомлень про це із суду;

- відсутність повноважень у службових осіб військової прокуратури Західного регіону при повторному скеруванні обвинувального акту до суду.

16. Суд в цілому погоджується з мотивами, викладеними в ухвалі апеляційного суду в обґрунтування цих висновків.

17. Суд зазначає, що відмінність у формулюваннях і зміна у апеляційній інстанції складу доказів, які підлягають оцінці, не тягне за собою скасування або зміну оскарженого вироку, якщо висновок суду про невинуватість або винуватість особи та інші складові резолютивної частини вироку залишаються незмінними. На цій підставі Суд відхиляє довід сторони обвинувачення щодо доповнення мотивувальної частини вироку доводами, викладеними в мотивувальній частині ухвали апеляційного суду.

Щодо порушення підслідності

18. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що досудове розслідування проведено з порушенням територіальної підслідності, що потягло отримання дозволів на проведення НСРД в суді, який не був уповноважений їх надавати. У зв`язку з таким висновком суди визнали недопустимими всі докази, одержані на підставі таких дозволів.

19. Свій висновок апеляційна інстанція обґрунтувала тим, що місцем вчинення злочину є територія Чернівецької області, тому належним органом досудового розслідування даного кримінального провадження є Управління Служби безпеки України в Чернівецькій області. На підтримку своїх висновків апеляційний суд послався на постанови Суду від 28 жовтня 2021 року в справі №?725/5014/18 та від 24 травня 2021 року в справі №?640/5023/19.

20. Суд вважає цей висновок необґрунтованим.

21. Суд уже зазначав, що інститут підслідності покликаний оптимізувати діяльність органів, що здійснюють досудове розслідування, з метою його найбільш ефективної та результативної організації для досягнення завдань кримінального провадження, передбачених у статті 2 КПК. Водночас забезпечення ефективного розслідування і, як складова цієї діяльності, визначення органу розслідування є по суті управлінською діяльністю прокурора, у якого можуть бути різні підстави для передачі справи тому чи іншому органу. Це можуть бути відомості про особисту зацікавленість посадових осіб «правильного» органу розслідування в результатах справи, і їхня функціональна залежність від сторін у справі, відсутність достатнього досвіду, ресурсів та інформації в того органу, який має проводити розслідування за визначеною законом підслідністю, тощо.

22. Водночас специфіка корупційних злочинів та особливості здійснення досудового розслідування у них потребують невідкладної фіксації відомостей про такий злочин, запобігання витоку інформації про розслідування, термінового вжиття заходів, спрямованих на збирання доказів, у тому числі проведення комплексу негласних слідчих (розшукових) дій.

23. Нормативна вимога проведення процесуальних дій уповноваженими суб`єктами покликана забезпечити вчинення цих дій особами з необхідною кваліфікацією, які виконують свої професійні обов`язки в умовах передбаченого законом контролю і у визначений правовий спосіб.

24. У розумінні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК реалізація органами досудового розслідування своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, як підстава для визнання доказів недопустимими означає вчинення дій чи прийняття рішень, які не належать до предмета відання цих органів.

25. Якщо орган розслідування здійснює слідчі дії, прямо передбачені КПК, такі дії не можуть вважатися «реалізацією повноважень, не передбачених КПК» у значенні пункту 2 частини 3 статті 87 КПК і мати наслідком автоматичне визнання доказів недопустимими[1].

26. Суд апеляційної інстанції залишив поза увагою вищезазначені приписи кримінального процесуального закону та не мотивував, яким чином здійснення досудового розслідування слідчим відділом УСБ України у Львівській, а не у Чернівецькій області істотно порушило права ОСОБА_7 .

27. Суд не вважає релевантними посилання апеляційного суду на його висновки у постановах від 28 жовтня 2021 року[2]та 24 травня 2021 року[3], оскільки вони не стосуються питання територіальної підслідності і не можуть бути застосовані в обставинах цієї справи.

28. Враховуючи вищевикладене, Суд вважає необґрунтованим висновок судів попередніх інстанцій про порушення правил підслідності і, відповідно, про недопустимість доказів, отриманих під час розслідування.

Щодо недопустимості доказів, отриманих під час контролю за вчиненням злочину на підставі постанови прокурора від 08 травня 2018 року

29. Суд першої інстанції дійшов висновку, що відсутність в постанові прокурора від 08 травня 2018 року про контроль за вчиненням злочину згадки про обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, має наслідком визнання відомостей, отриманих в результаті НСРД, проведених на підставі цієї постанови, недопустимими. Суд апеляційної інстанції погодився з цим висновком.

30. У той же час суди попередніх інстанцій не зазначили в своїх рішеннях, на підставі якого саме положення КПК вони дійшли висновку про недопустимість результатів спірних слідчих дій.

31. Суд зазначає, що відповідно до частини 1 у сукупності з пунктом 1 частини 2 статті 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

32. Таким чином, питання зводиться до того, чи означають зазначені судами недоліки змісту постанови, що здійснені НСРД на її підставі здійснені без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

33. Суд зазначає, що у постанові дійсно відсутня згадка про відсутність обставин, які свідчать про провокування вчинення злочину. Однак Суд зазначає, що прокурор в постанові, на підставі якої здійснюється контроль за вчиненням злочину, може викласти лише ті обставини, які йому відомі на час її ухвалення. У цій справі контроль за вчиненням злочину на підставі цієї постанови було здійснено майже через місяць, тобто 07 червня 2018 року, тому обставини, які склалися на час його проведення, у тому числі ті, що можуть мати значення для висновку про провокування до вчинення злочину, не могли бути відомі прокурору 08 травня 2018 року.

34. Суди також послалися на те, що в постанові прокурора від 08 травня 2018 року зазначено (з помилкою) номер банківської карти дружини ОСОБА_7 , хоча, за їх висновком, цей номер став відомим органу розслідування не раніше ніж 22 травня 2018 року.

35. Суд зазначає, що під час розмови 22 травня 2018 року (т. 8, а.с. 101) ОСОБА_11 просить ОСОБА_7 ще раз надати йому номер карти, бо раніше надана інформація загубилася. Це свідчить про те, що номер карти був відомий ОСОБА_11 раніше ніж 22 травня 2018 року, і він його міг повідомити в рамках співпраці з органом розслідування до 08 травня 2018 року, і суди не звернули уваги на цю обставину.

36. У будь-якому разі, Суд не вважає, що вказані судами попередніх інстанцій недоліки у викладенні тексту постанови свідчать про здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов. Тому Суд вважає помилковим висновок судів про порушення прав людини і основоположних свобод здійсненими на підставі вказаної постанови діями і, відповідно, недопустимість отриманих в процесі їх здійснення відомостей. Інших підстав для визнання цих доказів недопустимими в оскаржених рішеннях не наведено.

Щодо недопустимості протоколів про проведення НСРД

37. Суд першої інстанції дійшов висновку про недопустимість відомостей, отриманих в результаті НСРД, пославшись на те, що вони були проведені поза межами строків дії доручення прокурора від 08 травня 2018 року. Апеляційний суд підтримав такий висновок.

38. У той же час судами не зазначено, на підставі яких положень КПК вони вважали ці докази недопустимими.

39. Відповідно до частини 2 статті 87 КПК, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, які тягнуть недопустимість доказів відповідно до частини 1 цієї статті, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

40. Суд відзначає, що відповідно до доручення прокурора НСРД щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_12 мало бути проведено з 04 травня 2018 року по 02 червня 2018 року, щодо ОСОБА_10 - з 04 травня по 06 червня 2018 року. У той же час останні негласні слідчі дії щодо ОСОБА_7 здійснені 07 червня 2018 року.

41. За висновком судів попередніх інстанцій вони здійснені поза межами строків, визначених дорученням, а тому отримані в їх результаті відомості є недопустимими.

42. У цій справі НСРД проводилися не на підставі доручення прокурора, який не має повноважень надавати такий дозвіл, а на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Львівської області від 04 та 07 травня 2018 року, якими було надано дозвіл на проведення НСРД відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 та ОСОБА_10 терміном на 60 днів, починаючи з дня винесення ухвали, тобто відповідно до 03 та 06 липня 2018 року.

43. Таким чином, спірні слідчі дії були проведені на підставі відповідних ухвал слідчих суддів і в межах строку, на який був наданий дозвіл на їх проведення. 44. Строки, встановлені прокурором, не впливають на законність проведення цих слідчих дій в контексті застосування правил статті 87 КПК.

45. Враховуючи викладене, Суд вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість (неналежність) протоколів про хід і результати НСРД.

Щодо огляду 07 червня 2018 року, затримання та особистого обшуку ОСОБА_7 .

46. Суд першої інстанції дійшов висновку про незаконність дій під час проведення огляду 07 червня 2018 року та недопустимість доказів за результатами його проведення. Апеляційна інстанція погодилася з таким висновком.

47. Свій висновок районний суд обґрунтував тим, що під час проведення огляду місця події було проведено особистий обшук та освідування ОСОБА_7 .

48. Суд зазначає, що в цей момент засуджений був фактично затриманим.

49. Як вбачається з протоколу огляду від 07 червня 2018 року, ОСОБА_7 було оголошено постанову прокурора від 07 червня 2018 року про проведення освідування останнього та запропоновано добровільно пройти освідування, на що він погодився. В цьому ж протоколі відображено відомості про вилучення предметів, які знаходились в кишенях у ОСОБА_7 .

50. Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що такі дії виходять за межі освідування і становлять собою особистий обшук.

51. Однак Суд уже неодноразово зазначав, що особистий обшук є складовою процесу затримання і, таким чином, законне затримання саме собою дає підстави для проведення особистого обшуку.[4]

52. Крім цього, суд першої інстанції також послався на те, що в цей час ОСОБА_7 не було роз`яснено у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, не роз`яснено право мати захисника, право застосовувати технічні засоби при проведенні цієї процесуальної дії, заявляти відводи тощо.

53. Суд не вважає, що відсутність захисника під час особистого обшуку і освідування засудженого тягне за собою недопустимість отриманих під час цих слідчих дій доказів.

54. Суд послідовно визнає недопустимими показання, отримані від підозрюваної особи під час слідчих дій, у випадку порушення її права зберігати мовчання і не свідчити проти себе,[5]або права бути представленим захисником. Це пояснюється тим, що право особи давати показання без застосування примусу лежить у самому серці кримінального процесу, тому для оцінки допустимості показань визначальним є дотримання права особи зберігати мовчання і, як гарантія цього права, забезпечення його право бути представленим захисником[6]. Порушення цих прав має або може мати прямий вплив на зміст отриманих показань і, таким чином, такі порушення є релевантним фактором для оцінки допустимості показань.

55. Підходи до оцінки допустимості показань і допустимості доказів, які хоча й можуть бути отримані примусово, але існують незалежно від волі особи, як, наприклад, документи, зразки дихання, крові, сечі або тканин тіла для проведення експертизи, суттєво відрізняються від оцінки показань особи.[7] Мету убезпечення речових доказів від впливу особи має й обшук особи негайно після її затримання.

56. Таким чином, фактори, які можуть зумовити недопустимість показань особи, можуть не мати впливу на допустимість доказів, які мають зовсім іншу природу. Такий підхід до оцінки доказів, існування яких не залежить від волі особи, Суд сформулював у низці своїх рішень[8].

57. В цій справі не йдеться про допустимість показань, наданих затриманою особою, оскільки жодних відомостей, окрім свого прізвища, ім`я та по батькові, ОСОБА_7 не повідомляв і, відповідно, жодні його показання в цей період не були використані на доведення його винуватості.

58. Виходячи з цього, Суд зазначає, що, хоча при проведенні слідчих дій після фактичного затримання ОСОБА_7 не був присутній його захисник, за обставин цієї справи в Суду немає підстав вважати, що виявлені речові докази були отримані саме внаслідок відсутності адвоката у значенні частини 1 статті 87 КПК, оскільки присутність чи відсутність адвоката не могла вплинути на властивості цих доказів.

59. Враховуючи викладене, Суд вважає необґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій про недопустимість доказів, отриманих в результаті проведення огляду.

Щодо недопустимості протоколу обшуку житла від 07 червня 2018 року

60. Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність під час проведення обшуку житла, в якому проживав ОСОБА_7 , порушень, які тягнуть за собою недопустимість його результатів.

61. Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що прокурор не роз`яснив дружині виправданого, яка приймала участь у обшуку, її право на правову допомогу та можливості забезпечення під час обшуку присутності адвоката.

62. Також суд послався на те, що прокурор порушив вимоги статті 227 КПК, оскільки не забезпечив участь законного представника, педагога або психолога малолітній дитині ОСОБА_7 , яка була присутня в місці проведення обшуку, і що відеозапис обшуку проводився не безперервно.

63. Суд зазначає, що відповідно до частини 1 статті 236 КПК прокурор зобов`язаний допустити на місце його проведення захисника чи адвоката. У той же час не містять обов`язку прокурора або слідчого роз`яснювати особі, у якої проводиться обшук, її права на правову допомогу.

64. Крім того, Суд посилається на висловлені вище міркування щодо впливу порушення права на захист, якщо таке допущено, на допустимість доказів, що існують незалежно від волі особи (див. п. 58 вище).

65. Суди також не пояснили, як перерва у відеозапису позначилася на достовірності результатів цього обшуку.

66. Щодо висновків судів про порушення статті 227 КПК під час проведення обшуку, Суд зазначає, що під час проведення цього обшуку малолітня дитина не була його учасником. Крім того, під час проведення обшуку поряд з цією малолітньою особою знаходилася її мати, законний представник. За таких обставин Суд не вбачає порушення статті 227 КПК під час цієї слідчої дії.

67. Тому суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про порушення під час проведення обшуку 07 червня 2018 року.

68. Крім того, суди не пояснили, яким чином зазначені ними порушення позначилися на встановленні факту вилучення із сейфу предметів, зазначених у протоколі, оскільки сторона захисту, у тому числі ОСОБА_12 у показаннях під час судового розгляду, цей факт не оспорювала, висуваючи заперечення лише щодо походження цих предметів.

69. Виходячи з викладеного, Суд вважає висновок судів про недопустимість результатів обшуку від 7 червня 2018 року необґрунтованим.

Щодо провокації

70. Стосовно висновків судів попередніх інстанцій про провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів та свідка ОСОБА_10 , Суд зазначає наступне.

71. Підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли відповідні працівники цих органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

72. Відповідно до усталеної судової практики для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів.

73. Слід врахувати, що жодна з обставин сама по собі не може бути визначальною для висновку про наявність або відсутність провокації. Лише оцінивши всі фактичні і юридичні аспекти події в сукупності, суди можуть зробити висновок, чи була поведінка агентів такою, що спонукала особу до дій, які та не вчинила б без їх втручання.[9]

74. Суд першої інстанції дійшов висновку про провокацію злочину, на підставі того, що оперативний підрозділ, без наявності будь-якої інформації, викладеної в своїх рапортах, з моменту реєстрації кримінального провадження розпочав провокативні дії, залучивши до їх проведення ОСОБА_10 , з метою спонукати ОСОБА_7 та інших працівників Головного управління національної поліції Чернівецької області вчинити явно незаконні дії. Крім цього, зазначивши, що сам факт неподання заяви ОСОБА_10 до органу, правомочним на її прийняття, підтверджує факт провокації.

75. Як вбачається з матеріалів справи, відомості до ЄРДР було внесено 02 квітня 2018 року на підставі рапортів працівників Чернівецького управління Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України. Таким чином, НСРД розпочалися після отримання правоохоронними органами інформації, яка давала підстави вважати, що готується злочин. Сам по собі той факт, що свідок ОСОБА_10 не звертався з заявою до правоохоронних органів про вчинення кримінального правопорушення, а був залучений до проведення НСРД 25 квітня 2018 року не має вирішального значення для висновку про наявність чи відсутність провокації. Наявність у нього судимостей, а також його співпраця з органами розслідування в інших кримінальних провадженнях, також самі по собі не свідчать про наявність провокації. НСРД, у тому числі, контроль за вчиненням злочину, можуть проводитися і штатними працівниками правоохоронного органу, тому багаторазова участь у таких операціях не може свідчити про наявність провокації.

76. Крім цього, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не надали детальне обґрунтування, з посиланням на докази, своєму висновку про наявність ознак провокації в поведінці ОСОБА_10 , зокрема, наявність вирішального впливу з його боку на вчинення ОСОБА_7 інкримінованого злочину.

77. Суди, наприклад, залишили без уваги їх поведінку при зустрічі 19 травня 2018 року (т. 8, а.с. 99). На запитання ОСОБА_10 , чи може він розширити свою злочинну діяльність за межі Шевченківського району, ОСОБА_7 обговорює таку можливість, висловлює перестороги щодо надійності своїх колег, і у підсумку каже, що поки немає з ким говорити. Далі він з`ясовує, скільки людей будуть «працювати» у місті.

78. 29 травня 2018 року (т. 8, а.с. 104) ОСОБА_10 повідомляє, що перерахував ОСОБА_7 8400 гривень, що не викликає ані здивування, ані заперечень з боку останнього. Як власне і інші численні повідомлення ОСОБА_10 , що «він кидає на цифри» (з контексту зрозуміло, що мова йде про банківську карту).

79. 02 червня ОСОБА_7 (т. 8 с. 94) без будь-якого спонукання повертається до питання «роботи» по всьому місту: «Вони хотять по всьому городу працювати?». ОСОБА_10 : «Якщо ти даш добро». ОСОБА_7 : «Хай працюють, якщо якісь проблеми, я йому передзвоню, так й занесем йому пару рублів і вирішим цю проблему».

80. Під час розмови 07 червня 2018 року (т. 8, а.с. 95), на повідомлення ОСОБА_10 , що він приніс 10400 грн, ОСОБА_7 уточнює, чи це від однієї. Отримавши підтвердження він питає: «А за тих?», на що ОСОБА_10 обіцяє скинути «на цифри» у четвер чи п`ятницю.

81. Суди не навели аргументи, чому такі діалоги, які демонструють діловий підхід з боку ОСОБА_7 до отримання неправомірної вигоди, свідчать про підбурювання з боку ОСОБА_10 і про те, що він своєю поведінкою спровокував ОСОБА_7 .

82. Враховуючи викладене, Суд вважає висновки судів попередніх інстанцій про провокацію злочину необґрунтованими.

Щодо інших доводів касаційної скарги про неналежний розгляд апеляційної скарги сторони обвинувачення судом апеляційної інстанції

83. Як вбачається зі змісту оскаржуваної ухвали, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд не надав вичерпних та конкретних відповідей на всі її доводи, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, які мають правове значення, не оцінив сукупності зібраних доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, з урахування доводів апеляційної скарги прокурора, що є явно недостатнім для переконливості підстав, з яких апеляційну скаргу було визнано необґрунтованою.

Підсумок

84. Таким чином, Суд встановив, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів, які суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню.

85. Суд зазначає, що питання доведеності тих чи інших складових злочину та інших фактів, що впливають на висновки суду щодо обставин, важливих для розгляду справи, має вирішуватися виходячи з усієї сукупності доказів, наданих сторонами.

86. Суд визнав помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо недопустимості доказів, представлених стороною обвинувачення. Таким чином, висновки судів попередніх інстанцій щодо доведеності обставин, важливих для прийняття рішення, ґрунтувалися на неповній сукупності доказів.

87. Відповідно до частини 1 статті 433 КПК, касаційна інстанція не має права встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

88. Тому Суд не може оцінити обґрунтованість доводів сторони обвинувачення в касаційній скарзі щодо доведеності обставин, важливих для правової оцінки подій.

89. З огляду на це суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові та ретельно, з використанням наданих процесуальних можливостей, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, з врахуванням доводів сторін обвинувачення і захисту, надати на ці доводи умотивовані відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

90. У зв`язку зі скасуванням оскарженого рішення, Суд не вважає за необхідне розглядати доводи прокурора щодо розподілу процесуальних витрат.

На підставі викладеного, керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 20 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Постанови від 28 лютого 2023 року у справі № 761/34746/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/109395449; від19 грудня 2023 року у справі № 428/323/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/116010485

[2] Справа №?725/5014/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/100734909

[3] Справа №?640/5023/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97286253

[4] Постанови від 08 грудня 2022 року у справі № 686/23029/18, https://reyestr.court.gov.ua/Review/107834204; від 15 червня 2021 року у справі № 204/6541/16-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/97736430

[5] Постанови від 18 грудня 2019 року у справі № 265/4872/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/86566204; від 26 лютого 2019 року у справі № 206/6798/16-к, http://reyestr.court.gov.ua/Review/80224163; від 10 вересня 2019 року у справі № 295/13008/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/84481760; від 09 грудня 2020 року у справі № 756/12749/18, http://reyestr.court.gov.ua/Review/93505778; від 02 березня 2021 року у справі № 737/641/17, http://reyestr.court.gov.ua/Review/96179731; від 03 червня 2021 року у справа №522/18414/19, http://reyestr.court.gov.ua/Review/97517617

[6] Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, no. 42310/04, § 264, 21 April 2011; Doronin v. Ukraine, no. 16505/02, § 56, 19 February 2009; Oleksiy Mykhaylovych Zakharkin v. Ukraine, no. 1727/04, § 88, 24 June 2010; Rudnichenko v. Ukraine, no. 2775/07, 11 July 2013, 66; Balitskiy v. Ukraine, no. 12793/03, § 39-40, 3 November 2011

[7] Saunders v. the United Kingdom [GC], 17 December 1996, § 69, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI; O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 47, ECHR 2007-III.

[8] Постанови від 18 лютого 2021 року у справі № 193/375/19, https://reyestr.court.gov.ua/Review/95111164; від 25 червня 2019 року у справі № 423/1766/16, https://reyestr.court.gov.ua/Review/82769623; від 8 грудня 2020 року у справі № 686/19218/17, https://reyestr.court.gov.ua/Review/93505741, від 29 жовтня 2019 року у справі № 464/7974/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/85443539.

[9] Постанова від 03 жовтня 2023 року у справі № 758/15672/15-к, https://reyestr.court.gov.ua/Review/114086734;