Постанова

Іменем України

29 липня 2020 року

м. Київ

справа № 310/3195/18

провадження № 61-22340св19

Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:

головуючого - Сімоненко В. М. (суддя-доповідач),

суддів: Калараша А. А., Мартєва С. Ю., Петрова Є. В.,

Штелик С. П.,

учасники справи:

позивач - ОСОБА_1 ,

представник позивача - ОСОБА_2 ,

відповідач - ОСОБА_3 ,

третя особа- орган опіки та піклування виконавчого комітету Бердянської міської ради,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2 , на заочне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 квітня 2019 року у складі судді Черткової Н. І., та постанову Запорізького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року в складі колегії суддів: Полякова О. З., Крилової О. В., Кухаря С. В.,

ВСТАНОВИВ:

Описова частина

Короткий зміст позовних вимог

У травні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до

ОСОБА_3 , третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Бердянської міської ради, про відібрання дітей та визначення їх місця проживання з батьком.

Позовні вимоги мотивовано тим, що ОСОБА_1 та ОСОБА_3 у період

із 01 червня 2011 року до 2016 року перебували у зареєстрованому шлюбі, в якому народилися двоє малолітніх дітей: ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Рішенням Народного суду району Тяньхе м. Гуансжлу КНР від 01 червня 2016 року шлюб між сторонами анульовано та вирішено питання про місце проживання дітей. Вирішено питання місця проживання малолітніх дітей. Зокрема, зазначено: Народженого у шлюбі сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити на утриманні позивачу - ОСОБА_1 , молодшого сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити на утриманні матері - ОСОБА_3 .

Не зважаючи на рішення суду, діти, будучи громадянами КНР, проживають із ОСОБА_3 , яка перешкоджає батьку бачити та відвідувати дітей, тим самим приймати участь у їх розвитку та житті.

ОСОБА_1 вважав, що ОСОБА_3 веде досить розкутий спосіб життя, зовсім не переймається фізичним, соціальним, освітнім та моральним станом дітей, не має постійної роботи та власної квартири, чим спричиняє шкоду малолітнім дітям. На момент звернення до суду діти знаходяться у незадовільних санітарно-гігієнічних умовах, ходять у брудній та подертій одежі, не забезпечені усім потрібним та знаходяться не у рідній країні. Відповідач не надає достатнього виховання дітям і часто залишає їх без нагляду.

Посилаючись на те, що діти є громадянами Китайської народної республіки, проте не відвідують дитячого садка та школи, а ОСОБА_3 вчиняє усі можливі протиправні дії з метою не повернення дітей до Китаю, просив суд визначити проживання малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_1 , та ухвалити рішення про відібрання дітей та їх повернення за попереднім місцем проживання з батьком ОСОБА_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 .

Короткий зміст рішення судів першої та апеляційної інстанції

Заочним рішенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 02 квітня 2019 року, залишеним без змін постановою Запорізького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року, в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалюючи рішення про відмову в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив із відсутності належних і допустимих доказів для вирішення питання про визначення місця проживання малолітніх дітей із батьком, оскільки в ході судового розгляду було встановлено що ОСОБА_3 з дітьми на території м. Бердянська не мешкають, а отже, суд позбавлений можливості встановити особисту прихильність дітей до кожного з батьків.

Крім того, судом першої інстанції було встановлено що рішенням Народного суду Китайської Народної Республіки від 01 червня 2016 року вже було визначено місце проживання малолітніх дітей, так в рішенні зазначено: «залишити малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на утриманні батька - ОСОБА_1 , молодшого сина, ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити на утриманні відповідача - ОСОБА_3 ». Проте в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження звернення позивача до суду України з відповідним клопотанням про визнання рішення іноземного суду в порядку розділу ІХ ЦПК України «Визнання та виконання рішень іноземних судів, міжнародних комерційних арбітражі в Україні, надання дозволу на примусове виконання рішень третейських судів», або повернення дитина у країни постійного проживання.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

04 грудня 2019 року ОСОБА_1 через свого представника ОСОБА_2 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати заочне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 квітня 2019 року та постанову Запорізького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року і ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. При цьому посилається на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права.

Находження касаційної скарги до суду касаційної інстанції

Ухвалою Верховного Суду від 17 грудня 2019 року поновлено представнику ОСОБА_2 , який діє в інтересах ОСОБА_1 , строк на касаційне оскарження заочного рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 квітня 2019 року та постанови Запорізького апеляційного суду від 15 жовтня 2019 року.

Відкрито касаційне провадження у вказаній справі.

Витребувано з Бердянського міськрайонного суду Запорізької області цивільну справу № 310/3195/18 за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_3 , третя особа - орган опіки та піклування виконавчого комітету Бердянської міської ради про відібрання дітей та визначення їх місця проживання з батьком.

У грудні 2019 року справу передано до Верховного Суду.

Ухвалою Верховного Суду від 22 червня 2020 року справу призначено до судового розгляду.

Аргументи учасників справи

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

Касаційна скарга мотивована тим, що суди першої та апеляційної інстанцій повно та всебічно не дослідили обставини, що мають значення для справи, не надали належної правової оцінки доводам позивача. Зокрема, суди не звернули належної уваги на той факт, що ОСОБА_1 на праві приватної власності належить будинок з усіма необхідними умовами для розвитку дітей, він має стабільний дохід та спроможність забезпечити дітей освітою, житлом, соціальними та іншими благами.

Суди безпідставно та помилково посилалися на відсутність клопотання про визнання рішення іноземного суду, оскільки предметом спору є визначення місця проживання дітей, після того, як незважаючи на рішення суду про проживання дітей окремо, відповідачка вивезла дітей та не надає позивачу можливості з ними спілкуватись, а не питання про визнання та виконання рішення іноземного суду на території України.

Суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, помилково не застосував до спірних правовідносин положення статті 162 СК України та не сприяв захисту якнайкращих інтересів дітей.

Відзив на касаційну скаргу

Відзив на касаційну скаргу до Верховного Суду не надходив.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

Громадянин Китайської Народної Республіки ОСОБА_1 та громадянка України ОСОБА_3 01 червня 2011 року зареєстрували шлюб.

Під час перебування у шлюбі у сторін у м. Гуансжоу КНР народилися діти:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Рішенням Народного суду Китайської Народної Республіки від 01 червня

2016 року дозволено розлучення ОСОБА_1 із ОСОБА_3 . Вирішено питання місця проживання малолітніх дітей. Зокрема, зазначено: Народженого у шлюбі сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити на утриманні позивачу - ОСОБА_1 , молодшого сина ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_3 , залишити на утриманні матері - ОСОБА_3 .

Відповідно до інформації відділу освіти виконавчого комітету Бердянської міської ради від 30 жовтня 2018 року № 1050 та 21 грудня 2018 року № 1239 малолітні діти - ОСОБА_5 та ОСОБА_6 не навчаються та не виховуються у підпорядкованих відділу закладах середньої та дошкільної освіти.

Згідно з інформацією КП «Бердянський центр первинної медико-санітарної допомоги» БМР від 08 січня 2019 року № 02.1-04/35 та від 08 січня 2019 року № 02.1-045/36 малолітні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 не виявлені. Картки розвитку дитини ( ф 112/о) в

КП «БЦПМСД» БМР відсутні.

Згідно з журналом реєстрації амбулаторних хворих (форма 074-1/о) за медичною допомогою до дільничного лікаря-педіатра звернень не зафіксовано.

Відповідно до висновку органу опіки та піклування виконкому Бердянської міської ради від 01 квітня 2019 року № 01-0892/47-1 орган опіки та піклування Бердянської міської ради залишив вирішення питання щодо визначення місця проживання малолітніх сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та сина ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з батьком ОСОБА_1 , на розсуд суду.

При цьому орган опіки та піклування виконкому Бердянської міської ради вважав недоцільним при наданні висновку посилатися на інформацію, яку отримано лише від однієї сторони, без змоги надання обґрунтованого пояснення від ОСОБА_3 .

Мотивувальна частина.

Позиція Верховного Суду

Перевіривши доводи касаційної скарги, врахувавши аргументи, Верховний Суд зробив висновок, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Положеннями частини другої статті 389 ЦПК України передбачено, що підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Вимогами частин першої та другої статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими. Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.

Відповідно до частин першої та другої статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права і з дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Однак оскаржувані судові рішення в повній мірі не відповідають зазначеним вимогам закону.

Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права

Законодавство про охорону дитинства ґрунтується на Конституції України, Конвенції ООН про права дитини, міжнародних договорах, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і складається зі спеціального Закону України «Про охорону дитинства» та інших нормативно-правових актів, що регулюють суспільні відносини у цій сфері.

Відповідно до статті 11 Закону України «Про охорону дитинства» сім'я є природним середовищем для фізичного, духовного, інтелектуального, культурного, соціального розвитку дитини, її матеріального забезпечення і несе відповідальність за створення належних умов для цього. Кожна дитина має право на проживання в сім`ї разом з батьками або в сім`ї одного з них та на піклування батьків.

Відповідно до основних сформованих принципів суспільства, задекларованих у міжнародному праві та національному законодавстві, діти мають право на особливе піклування і допомогу, внаслідок своєї фізичної і розумової незрілості, потребують спеціальної охорони й піклування, включаючи належний правовий захист як до, так і після народження.

У частині першій статті 153 СК України визначено, що мати, батько та дитина мають право на безперешкодне спілкування між собою, крім випадків, коли таке право обмежене законом.

Статтею 157 СК України передбачено, що питання виховання дитини вирішується батьками спільно, крім випадку, передбаченого частиною п`ятою цієї статті. Той із батьків, хто проживає окремо від дитини, зобов`язаний брати участь у її вихованні і має право на особисте спілкування з нею. Той із батьків, з ким проживає дитина, не має права перешкоджати тому з батьків, хто проживає окремо, спілкуватися з дитиною та брати участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини.

Під час вирішення спору щодо участі одного з батьків у вихованні дитини береться до уваги ставлення батьків до виконання своїх обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення, в тому числі стан психічного здоров`я одного з батьків, зловживання ним алкогольними напоями або наркотичними засобами.

Відповідно до статті 160 СК Сімейного кодексу України, право батьків на визначення місця проживання дитини:

1. Місце проживання дитини, яка не досягла десяти років, визначається за згодою батьків.

2. Місце проживання дитини, яка досягла десяти років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

3. Якщо батьки проживають окремо, місце проживання дитини, яка досягла чотирнадцяти років, визначається нею самою.

За приписами частин першої-третьої статті 161 СК України якщо мати та батько, які проживають окремо, не дійшли згоди щодо того, з ким із них буде проживати малолітня дитина, спір між ними може вирішуватися органом опіки та піклування або судом. Під час вирішення спору щодо місця проживання малолітньої дитини беруться до уваги ставлення батьків до виконання своїх батьківських обов`язків, особиста прихильність дитини до кожного з них, вік дитини, стан її здоров`я та інші обставини, що мають істотне значення. Орган опіки та піклування або суд не можуть передати дитину для проживання з тим із батьків, хто не має самостійного доходу, зловживає спиртними напоями або наркотичними засобами, своєю аморальною поведінкою може зашкодити розвиткові дитини. Якщо орган опіки та піклування або суд визнав, що жоден із батьків не може створити дитині належних умов для виховання та розвитку, на вимогу баби, діда або інших родичів, залучених до участі у справі, дитина може бути передана комусь із них.

Отже, при розгляді справ щодо визначення місця проживання дитини суди, насамперед, суди мають виходити з інтересів самої дитини, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Із системного аналізу наведених норм Верховний Суд зробив висновок, що у випадку відсутності згоди батьків щодо того, з ким із них буде проживати їх малолітня дитина, спір з цього приводу вирішується органом опіки та піклування або судом.

Згідно з частиною першою статті 162 СК України якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання.

Відібрання дитини у контексті статті 162 СК України - це насамперед спосіб захисту прав та інтересів дитини, в зв`язку з чим у кожному випадку треба виявити і оцінити позитивний результат у долі дитини, який має настати, однак з урахуванням права кожного з батьків та добросовісної поведінки батьків задля дотримання прав дитини та кожного з них.

Таким чином законодавство України відрізняє серед інших такі способи захисту прав батьків на спілкування, утримання та участь у розвитку дитини як відібрання дитини від одного з батьків, який діє неправомірно відносно дитини або іншого з батьків та/або визначення місця проживання дитини з одним з батьків, який може забезпечити найбільше дотримання прав дитини, однак з урахуванням й інтересів іншого з батьків.

Норма Сімейного Кодексу України є логічним продовженням міжнародних зобов`язань України на виконання Конвенції ООН про права дитини, яка є основним документом, що визначає правові стандарти у сфері захисту прав дитини, була ратифікована Україною ще 27 лютого 1991 року і набула чинності 27 вересня 1991 року, Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей, 1980 року; Європейської конвенції про здійснення прав дітей, 1996 року; Конвенції про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей, 1996 року; Конвенції про контакт з дітьми, 2003 року; Конвенції про стягнення аліментів за кордоном, 1956 року та Конвенції про визнання і виконання рішень стосовно зобов`язань про утримання, 1973 року, Європейської конвенцію про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми, 1980року та інші міжнародних договорів та конвенцій.

На захист дітей від їх незаконного переміщення спрямована Гаазька Конвенція про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей 1980 року, до якої Україна приєдналася 11 січня 2006 року, та яка набула чинності для України 01 вересня 2006 року. Конвенція створює процедуру для забезпечення повернення дітей, яких незаконно вивозять або утримують, до країни постійного місця проживання.

Європейська конвенція про визнання та виконання рішень стосовно опіки над дітьми та про поновлення опіки над дітьми 1980 року визначає порядок визнання та виконання на території Договірної Держави виконання рішень щодо опіки над дітьми органів іншої Договірної Держави.

Статтею 3 Конвенції про права дитини (далі - Конвенція) визначено, що у всіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, чергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини. Держави учасниці зобов`язуються забезпечити дитині такий захист і піклування, які необхідні для її благополуччя, і з цією метою вживають всіх відповідних законодавчих і адміністративних заходів.

Згідно зі статтями 18, 27 Конвенції, держави-учасниці докладають всіх можливих зусиль до того, щоб забезпечити визнання принципу загальної та однакової відповідальності обох батьків за виховання та розвиток дитини. Батьки несуть основну відповідальність за виховання та розвиток дитини. Найкращі інтереси дитини є предметом їх основного піклування. Держави-учасниці визнають право кожної дитини на рівень життя, необхідний для фізичного, розумового, духовного, морального та соціального розвитку дитини.

Пунктом 1 статті 9 Конвенції передбачено, що держави-учасниці забезпечують, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням визначають відповідно до застосовуваного закону та процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають окремо та необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини.

У § 54 рішення Європейського суду з прав людини від 07 грудня 2006 року

№ 31111/04 у справі «Хант проти України» зазначено, що між інтересами дитини та інтересами батьків повинна існувати справедлива рівновага й, дотримуючись такої рівноваги, особлива увага має бути до найважливіших інтересів дитини, які за своєю природою та важливістю мають переважати над інтересами батьків.

У рішенні ЄСПЛ від 11 липня 2017 року (заява № 2091/13) у справі

«М. С. проти України» стверджується, що при визначенні найкращих інтересів дитини в кожній конкретній справі необхідно враховувати два аспекти: по-перше, інтересам дитини найкраще відповідає збереження її зав`язків із сім`єю, крім випадків, коли сім`я є особливо непридатною або неблагополучною; по-друге, в найкращих інтересах дитини є забезпечення її розвитку в безпечному, спокійному та стійкому середовищі, що не є неблагонадійним. На сьогодні існує широкий консенсус, у тому числі в міжнародному праві, на підтримку ідеї про те, що в усіх рішеннях стосовно дітей їх найкращі інтереси повинні мати першочергове значення.

Отже, судові органи держави зобов`язані прийняти усіх можливих заходів, передбачених законодавством Держави для вирішення спору між батьками дитини з урахуванням насамперед інтересів дитини та на захист її прав.

У цій справі позивач звернувся до суду з позовом про відібрання та визначення місця проживання двох дітей після визначення Народним судом Китайської Народної Республіки у рішенні від 01 червня 2016 року місця проживання малолітніх дітей.

У вказаному рішенні зазначено залишити малолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на утриманні батька - ОСОБА_1 , молодшого сина, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 залишити на утриманні

відповідача - ОСОБА_3 .

Проте, як зазначав позивач у позові, відповідач забрала двох дітей, не виконує своїх батьківських обов`язків, передбачених сімейним законодавством України, а тому просив суд, посилаючись на статті 161, 162 СК України, відібрати у неї дітей та визначити проживання двох малолітніх ОСОБА_6 та ОСОБА_5 з батьком ОСОБА_1 (т.1, а.с. 3).

Колегія суддів звертає увагу на те, що захист порушеного права, передбаченого положеннями статті 157 СК України, та положеннями статті 162 СК України є відмінним і взаємовиключним з огляду на наступне.

Так, статтею 157 СК України закріплено, зокрема, обов`язок того із батьків, який проживає окремо, брати участь у вихованні дитини. У іншого з батьків виникає зустрічний обов`язок не чинити цьому перешкоди.

Статтею 159 СК України встановлено, що у разі, якщо той із батьків, з ким проживає дитина, чинить перешкоди тому з батьків, хто проживає окремо, у спілкуванні з дитиною та у її вихованні, зокрема якщо він ухиляється від виконання рішення органу опіки та піклування, другий із батьків має право звернутися до суду з позовом про усунення цих перешкод.

Тобто, судовому захисту підлягає саме право одного із батьків, хто проживає окремо від дитини, на спілкування з дитиною та участь у її вихованні, якщо таке спілкування не перешкоджає нормальному розвиткові дитини. При вирішенні такого спору судам, насамперед, необхідно встановити факт здійснення з боку іншого із батьків, із ким проживає дитина, перешкод у спілкуванні. Суд визначає способи участі одного з батьків у вихованні дитини (періодичні чи систематичні побачення, можливість спільного відпочинку, відвідування дитиною місця його проживання тощо), місце та час їхнього спілкування. В окремих випадках, якщо це викликано інтересами дитини, суд може обумовити побачення з дитиною присутністю іншої особи. При цьому суди керуються принципом рівності прав батьків у вихованні дитини та передусім, інтересами дитини з урахування конкретних обставин справи.

У той час, як стаття 162 СК України передбачає, що якщо один з батьків або інша особа самочинно, без згоди другого з батьків чи інших осіб, з якими на підставі закону або рішення суду проживала малолітня дитина, або дитячого закладу (установи), в якому за рішенням органу опіки та піклування або суду проживала дитина, змінить її місце проживання, у тому числі способом її викрадення, суд за позовом заінтересованої особи має право негайно постановити рішення про відібрання дитини і повернення її за попереднім місцем проживання. Дитина не може бути повернута лише тоді, коли залишення її за попереднім місцем проживання створюватиме реальну небезпеку для її життя та здоров`я або обставини змінилися так, що повернення суперечить її інтересам.

Указана норма права встановлює правові наслідки протиправної зміни місця проживання малолітньої дитини одним із батьків (з яким вона не проживає) або третьою особою. Положення цієї статті покликані захистити права того з батьків, з ким на підставі рішення суду визначено проживання дитини, від неправомірних дій другого з батьків щодо зміни її місця проживання.

Основними підставами для відібрання дитини є ухилення батьків від виконання своїх обов`язків з виховання дитини; жорстоке поводження з дитиною; захворювання батьків на хронічний алкоголізм або їх наркотична залежність; будь-які види експлуатації дитини, примус її до жебракування та бродяжництва тощо. Інші випадки охоплюють ситуації, коли залишення дитини у батьків є небезпечним для її життя, здоров`я і морального виховання. Така небезпека може випливати не лише із поведінки батьків, а й із їх особистих негативних звичок (демонстрація та заохочення у дитини розпусної поведінки). Для відібрання дитини від батьків достатня наявність ризику лише для життя, здоров`я або для морального виховання. Варто враховувати й ступінь небезпеки для кожної окремо взятої дитини з огляду на її фізичний та психічний розвиток.

Верховний Суд враховує, що зазначення позивачем певної норми права, положення закону на обґрунтування позову не є визначальним при вирішенні судом питання про те, яким саме законом необхідно керуватися під час вирішення спору. Для суду визначальними під час вирішення спору є підстави позову, які зазначаються виключно позивачем та не можуть бути змінені судом на власний розсуд.

Відтак, підставами пред`явленого позову про відібрання двох дітей та визначення їх місця проживання з батьком-позивачем є незаконні, на думку позивача, дії відповідача та її антисуспільна поведінка після ухвалення рішення Народного суду Китайської Народної Республіки від 01 червня

2016 року. При цьому позивач, на відміну від змісту попереднього рішення, просив відібрати від відповідача двох дітей та визначити місце проживання обох дітей із ним, що є частково відмінними позовними вимогами від позовних вимог за рішенням Народного суду Китайської Народної Республіки від 01 червня 2016 року та позовними вимогами, заявленими з інших підстав.

Відмовляючи у задоволені позову, суди виходили з того, що позивач не позбавлений можливості заявити клопотання про визнання та виконання рішення Народного суду Китайської Народної Республіки від 01 червня 2016 року в частини визначення утримання одного з дітей з ним, проте суд не звернув увагу, що позивачем заявлені вимоги про відібрання у відповідача, у тому числі сина ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який за зазначеним рішенням передано йому на утримання, і такі вимоги не вирішувались попереднім рішенням іноземного суду. А тому і таке рішення не може бути виконано на території України шляхом відібрання дитини у відповідача.

Позивач позбавлений також звернутись до компетентного суду України про повернення дитини на територію КНР у зв`язку з її незаконним, як він вважає, переміщенням та утримуванням відповідачем, оскільки відповідно до відповіді Міністерства юстиції України від 08 лютого 2017 року № 4576/188-0-1-17/12, на яку посилається суд, міністерством відмовлено позивачу у розгляді питання про повернення дітей до держави їх постійного проживання на підставі Гаазької Конвенції про цивільно-правові аспекти міжнародного викрадення дітей від 1980 року, дія якої не розповсюджується на територію місця проживання позивача.

Отже, Верховний Суд визнає безпідставними посилання суду першої та апеляційної інстанцію на ту обставину, що позивач має право звернутись до суду України з відповідним клопотанням про визнання рішення іноземного суду в порядку розділу ІХ ЦПК України «Визнання та виконання рішень іноземних судів, міжнародних комерційних арбітражі в Україні, надання дозволу на примусове виконання рішень третейських судів».

Крім того, відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився і апеляційний суд, виходив із того, що у суду відсутні необхідні та належні докази для вирішення питання про визначення місця проживання малолітніх дітей із батьком, суд позбавлений можливості встановити особисту прихильність дітей до кожного із батьків, стан здоров`я дітей та інші обставини, що мають значення для справи, оскільки судом встановлено, що відповідач на момент розгляду справи не проживає на території м. Бердянська, а мешкає на території Російської Федерації у м. Москві. Таким чином, суд фактично зазначив, що у зв`язку з відсутністю відповідача, суд не може розглянути належним чином справу.

Разом із тим, відповідно до частини першої статті 27 ЦПК України (тут і далі у редакції, яка діяла на час відкриття провадження у справі та подальших процесуальних дій) позови до фізичної особи пред`являються в суд за зареєстрованим у встановленому законом порядку місцем її проживання або перебування, якщо інше не передбачено законом.

Відповідно до частини дев`ятої статті 28 ЦПК України позови до відповідача, місце реєстрації проживання або перебування якого невідоме, пред`являються за місцезнаходженням майна відповідача чи за останнім відомим зареєстрованим його місцем проживання або перебування чи постійного його заняття (роботи).

Частиною десятою статті 28 ЦПК України передбачено, що позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання чи перебування, можуть пред`являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим зареєстрованим місцем його проживання чи перебування в Україні.

Згідно з частиною шістнадцятою статті 28 ЦПК України позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 30 цього Кодексу.

За цими нормами процесуального законодавства позови в Україні можуть бути пред`явлені як за зареєстрованим місцем проживання особи- відповідача, так ї за її місцем перебування у випадках встановлених законом, або за місцем знаходження майна, або за останнім відомим зареєстрованим місцем її проживання чи перебування в Україні. При чому у випадку можливості пред`явлення позову до декількох судів право вибору належить позивачу.

Стаття 31 ЦПК України визначала також, що позови, які прийняті за правилами підсудності, повинні бути розглянуті судом у в тому випадку, коли справа стала підсудна іншому суду.

Цивільним процесуальним законодавством не передбачено таких підстав для відмови у позові як відсутність відповідача за зазначеним місцем проживання та неможливість у зв`язку з цим встановлення обставин справи та обґрунтованості позовних вимог.

У своїй позовній заві ОСОБА_1 посилався, що місцем реєстрації та проживання відповідача є м. Бердянськ, а тому позивач виконав вимоги процесуального законодавства та скористався своїм правом пред`явлення позову при виборі підсудності справи.

Крім того, зазначені висновки суду суперечать вимогам Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах. Суд, встановивши, що на час розгляду справи відповідач проживає за межами України на території Держави, з якою в України є договірні відносини щодо правової допомоги, з урахуванням обставин справи, повинен був роз`яснити позивачу можливість запросити за його клопотанням у протилежної сторони договірних правовідносин необхідну інформацію: відвідування дошкільних установ, проживання, медичне забезпечення дітей тощо. Крім того, саме у порядку передбаченому цією конвенцією суд повинен був сповістити відповідача про розгляд справи у судах України.

Колегія суддів також приймає аргумент касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції помилково посилався на Декларацію прав дитини

від 20 листопада 1959 року.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 17 жовтня 2018 року у справі № 402/428/16-ц (провадження № 14-327цс18) зроблено висновок, що Декларація прав дитини не є міжнародним договором у розумінні Віденської конвенції про право міжнародних договорів від 23 травня 1969 року та Закону № 1906-IV, а також не містить положень щодо набрання нею чинності. У зв`язку із цим Декларація прав дитини не потребує надання згоди на її обов`язковість Верховною Радою України і не є частиною національного законодавства України. Разом з тим положення Конвенції про права дитини від 20 листопада 1989 року, ратифікованої Верховною Радою України 27 лютого 1991 року, про те, що в усіх діях щодо дітей, незалежно від того, здійснюються вони державними чи приватними установами, що займаються питаннями соціального забезпечення, судами, адміністративними чи законодавчими органами, першочергова увага приділяється якнайкращому забезпеченню інтересів дитини (стаття 3), узгоджуються з нормами Конституції України та законів України, тому саме її норми зобов`язані враховувати усі суди України, розглядаючи справи, які стосуються прав дітей. Натомість апеляційний суд, без врахування висновків Великої Палати Верховного Суду, послався на Декларацію прав дитини від 20 листопада 1959 року.

З урахуванням викладеного судові рішення не можна вважати законними та обґрунтованим і такими що відповідають вимогам статті 263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, що в силу статті 411 ЦПК України є підставою для їх скасування з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

При новому розгляді справи, судам потрібно встановити зміст позовних вимог та їх правові підстави і обґрунтування у відповідності до цього, з урахуванням особливостей процесуальних відносин у цій справі, встановити фактичні обставини справи, які мають значення для правильного вирішення справи.

Ураховуючи особливо чутливий характер спірних правовідносин, Верховний Суд наголошує, що при новому розгляді справи суд має виходити з інтересів самих дітей, враховуючи при цьому сталі соціальні зв`язки, місце навчання, психологічний стан тощо, а також дотримуватися балансу між інтересами дитини, правами батьків на виховання дитини і обов`язком батьків діяти в її інтересах.

Рівність прав батьків щодо дитини є похідною від прав та інтересів дитини на гармонійний розвиток та належне виховання, й у першу чергу, повинні бути визначені та враховані інтереси дитини, виходячи із об`єктивних обставин спору, а вже тільки потім - права батьків.

З урахуванням вищевикладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржувані судові рішення не відповідають у повній мірі приписам цивільного процесуального законодавства з огляду на передчасність висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

У силу положень статті 400 ЦПК України касаційний суд позбавлений процесуальної можливості встановлювати нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанції, та давати оцінку доказам, які судами не досліджено, а відтак, не має можливості вирішити спір по суті за результатами касаційного перегляду.

Згідно з пунктами 1, 2 частини третьою статті 411 ЦПК України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд

є також порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

За таких обставин, коли фактичні обставини для правильного вирішення справи судами не встановлені, судові рішення не можуть вважатися законними і обґрунтованими та в силу положень статті 411 ЦПК України підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Керуючись статями 400, 409, 411, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 , яка подана представником ОСОБА_2, задовольнити частково.

Заочне рішення Бердянського міськрайонного суду Запорізької області

від 02 квітня 2019 року та постанову Запорізького апеляційного суду

від 15 жовтня 2019 року скасувати.

Передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. М. Сімоненко

Судді: А. А. Калараш

С. Ю. Мартєв

Є. В. Петров

С. П. Штелик