Постанова

Іменем України

31 травня 2018 року

м. Київ

справа № 263/4688/15-к

провадження № 51-712км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Матієк Т.В.,

суддів Мазура М.В., Яковлєвої С.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Замкового І.А.,

прокурора Руденко О.П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 квітня 2017 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014050770003444, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 29 травня 2015 року за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця м. Донецька, жителя АДРЕСА_2, неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 26 вересня 2013 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки із звільненням на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки,

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженця та жителя АДРЕСА_3, неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Ворошиловського районного суду м. Донецька від 01 квітня 2010 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, звільненого 27 жовтня 2012 року після відбуття покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 353 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вищезазначеним вироком місцевого суду до покарання у виді обмеження волі засуджено:

ОСОБА_1: за ч. 2 ст. 190 КК - на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 353 КК - на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів - на строк 4 роки 6 місяців; на підставі частин 3, 4 ст. 70 КК - до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 1 рік;

ОСОБА_2: за ч. 2 ст. 190 КК - на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 353 КК - на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років;

ОСОБА_3: за ч. 2 ст. 190 КК - на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 353 КК - на строк 2 роки; на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді обмеження волі на строк 5 років.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

За вироком суду ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано винними у шахрайстві, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, із самовільним привласненням владних повноважень за попередньою змовою групою осіб, вчиненому за таких обставин.

Діючи в м. Маріуполі Донецької області в період з серпня 2014 року по грудень 2014 року ОСОБА_1, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 та ОСОБА_3, використовуючи базу телефонних номерів м. Маріуполя, шляхом вільного набору номерів телефонував потерпілим, представлявся співробітником міліції та повідомляв абоненту про затримання його родича за вчинення злочину й загрозу відповідного покарання. Після цього ОСОБА_1 імітував голос буцімто затриманої особи та вимагав у потерпілого хабар за не притягнення до кримінальної відповідальності близької людини. Під час розмови з потерпілим ОСОБА_1 домовлявся про передачу обумовленої суми, повідомляв ОСОБА_2 та ОСОБА_3 адресу, за якою ОСОБА_2 отримував від потерпілого узгоджену суму коштів, а ОСОБА_3 в цей час знаходився поряд та слідкував за безпекою ОСОБА_2 Отриманими коштами засуджені розпоряджались на власний розсуд.

За такою схемою ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 шляхом обману заволоділи грошовими коштами потерпілих: ОСОБА_4 в сумі 15 000 грн, ОСОБА_5 - 1000 дол. США, ОСОБА_6 - 15 000 грн, ОСОБА_7 - 20 000 грн, ОСОБА_8 - 20 000 грн, ОСОБА_9 - 2000 дол. США. Крім того, аналогічним способом ОСОБА_1 разом ОСОБА_3 заволоділи належними ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 15 000 грн, а ОСОБА_3 з ОСОБА_2 - належними ОСОБА_11 6000 грн.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника Сніги В.І. - без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вищезазначених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засуджених внаслідок м'якості. Зазначає, що органом досудового розслідування злочинні дії ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 кваліфіковані за ч. 4 ст. 190, ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 353 КК як такі, що вчинені організованою групою осіб. Однак суд першої інстанції безпідставно кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 353 КК, не вбачаючи в інкримінованих їм діяннях ознак організованої групи, хоча про це свідчили єдине спільне джерело доходів обвинувачених (шахрайська діяльність), дружні відносини між ними, об'єднаність злочинів єдиним планом (шість епізодів) з чітким розподілом ролей, наявність організатора (ОСОБА_1.), обізнаність усіх учасників зі спільним планом. Суд призначив засудженим занадто м'яке покарання, не врахувавши, що кожен із них є неодноразово судимим, а злочини вчинені стосовно осіб похилого віку, збитки яким не відшкодовані. Також суд встановив, що ОСОБА_2 був судимий за вироком від 26 вересня 2013 року, однак при призначенні останньому покарання безпідставно не застосував положення ст. 71 КК. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги щодо вчинення злочину організованою групою, а тому рішення цього суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

У касаційній скарзі прокурор оспорює висновки місцевого суду щодо недоведеності факту попередньої зорганізованості засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в організовану групу, що призвело до неправильної кваліфікації їхніх дій та призначення несправедливого покарання через м'якість.

Однак ці доводи є необґрунтованими з огляду на таке.

Висновок щодо визначення вчинення злочину організованою групою як окремою (складною) формою співучасті (сумісної злочинної діяльності) міститься у постанові Верховного Суду України від 19 лютого 2015 року в справі № 5-38кс14 щодо ОСОБА_13, прийнятій за результатами розгляду справи з підстави неоднакового застосування судом касаційної інстанції одних і тих самих норм кримінального закону щодо подібних суспільно небезпечних діянь, що потягло ухвалення різних за змістом судових рішень.

У вказаній постанові зазначено, що у разі вчинення злочину стійким об'єднанням необхідно обов'язково встановити факт існування такого об'єднання та визначити його вид як організованого. Суб'єкт кваліфікації повинен виходити за межі події злочину, поглиблюючись в юридичну природу розвитку та злочинної діяльності відповідного об'єднання.

Згідно з ч. 3 ст. 28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи.

Утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об'єднання для зайняття злочинною діяльністю. Зазначені дії за своїм змістом близькі до дій з організації злочину і включають підшукування співучасників, об'єднання їхніх зусиль, детальний розподіл між ними обов'язків, складання плану, визначення способів його виконання. Проте основною метою організатора такої групи (організації) є утворення стійкого об'єднання осіб для зайняття злочинною діяльністю, забезпечення взаємозв'язку між діями всіх учасників останнього, упорядкування взаємодії його структурних частин.

Організована група, на відміну від групи з попередньою змовою (без попередньої змови), утворюється не одномоментно, а впродовж тривалого часу.

Належить ураховувати, що співучасть у злочині не є тотожним поняттям співучасті в злочинній діяльності, оскільки співучасть у злочині полягає у взаємодії співучасників, спрямованій лише на забезпечення злочинного результату, співучасть же у злочинній діяльності передбачає забезпечення не тільки злочинного результату, але й збереження самого об'єднання на майбутнє (як цілісного суб'єкта злочинної діяльності).

У судовому рішенні має бути наведено не тільки докази щодо конкретного злочину, вчиненого злочинним об'єднанням, але й стосовно діяльності винних, безпосередньо пов'язаної з утворенням такого об'єднання (від ситуативних дій осіб, які мали наміри поєднати свої умисли щодо утворення злочинного об'єднання з метою вчинення конкретних злочинів, до цілком змістовних зв'язків цих осіб, які набувають по суті статусу учасників такого об'єднання, яке за своїми видовими характеристиками точно відповідає законодавчо визначеному його змісту).

Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2015 року указав, що задум (намір) ОСОБА_13 організувати (утворити) стійке злочинне об'єднання - організовану групу і саме реалізація цього задуму відбулися одномоментно зі вступом до «утвореної» групи на початку квітня 2010 року чотирьох давніх знайомих.

Фактичну ж основу кваліфікації дій ОСОБА_13 склали дані про те, що він під впливом корисливого мотиву з метою заволодіння майном громадян підшукував співучасників, які могли поділяти його наміри (задуми); залучав цих осіб до вчинення конкретних злочинів (розбоїв і грабежів); керував підготовкою запланованих діянь; спрямовував зусилля співучасників на безпосереднє виконання об'єктивної сторони злочинів (дій виконавців).

Оцінивши зазначені обставини, Верховний Суд України у постанові від 19 лютого 2015 року дійшов висновку, що діяння ОСОБА_13, які передували вчиненню інкримінованих злочинів, і ті, які свідчили про їх реалізацію, за своїми ознаками мали розцінюватись не як організація (утворення) стійкого злочинного об'єднання (організованої групи) і вчинення злочинів у складі саме такої (складної) форми співучасті, а як організація конкретних злочинів і їх вчинення за попередньою змовою групою осіб, тобто в менш складній формі співучасті.

У наведеній постанові Верховний Суд України сформулював висновок про визначення вчинення злочину організованою групою як окремою (складною) формою співучасті (сумісної злочинної діяльності), який полягає в наступному: для визнання групи організованою недостатньо встановлення наміру одного (декількох) осіб займатися злочинною діяльністю, якими б широкомасштабними не були їх плани. Самі по собі наміри можуть свідчити лише про можливу перспективу розвитку групи, але не про рівень цього розвитку.

За змістом ч. 3 ст. 28 КК України злочин може бути справою організованого об'єднання лише в тому випадку, коли таке об'єднання утворено попередньо, звідси, має бути доведено, що вчиненню злочину організованою групою передували дії щодо її утворення.

Конструктивною ознакою організованої групи, яка виділяє цю форму співучасті, є не попередня змова, а стійкість групи, тобто набуття нею таких внутрішніх механізмів, які убезпечують її існування, і спроможність протидіяти дезорганізуючим факторам (зовнішнім чи внутрішнім).

Стійкість злочинного об'єднання (організованої групи) не можна розуміти тільки як ступінь деталізації злочинного плану і розподілу обов'язків між учасниками об'єднання. Ці критерії не є свідченням стійкості, а, як правило, визначаються характером злочину, який готується.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті органу досудового розслідування зазначено, що ОСОБА_1 створив та очолив організовану групу, до якої залучив ОСОБА_2 та ОСОБА_3, розробив план злочинної діяльності. Це злочинне об'єднання, за версією сторони обвинувачення, було стійким, об'єднаним єдиним планом з розподілом функцій кожного співучасника, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім членам групи, з подальшим чітким його виконанням, при суворому підпорядкуванні ОСОБА_1 як лідерові та встановленій ним дисципліні.

Однак суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, стверджуючи про відсутність у діях ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 ознак злочинів за ч. 3 ст. 28 та ч. 4 ст. 190 КК, вказав на необґрунтованість доказів та не підтвердження під час розгляду кримінального провадження зазначених органом досудового розслідування даних щодо попередньої зорганізованості обвинувачених у спільне об'єднання (організовану групу) для готування або вчинення двох чи більше злочинів, стійкості такого об'єднання, об'єднаності злочинів єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, обізнаності всіх учасників групи з таким планом.

При цьому суд обґрунтовано зазначив про відсутність доказів на підтвердження того, що учасниками групи був розроблений (хоча б у загальних рисах) і схвалений план злочинної діяльності або вчинення конкретного злочину, розподіл ролей, наявність організатора (керівника), заходи щодо прикриття своєї діяльності тощо, а наведені стороною обвинувачення доводи про те, що всі обвинувачені знайомі між собою протягом певного часу та вчинили ряд аналогічних злочинів, навіть з частковим розподілом функцій, визнав такими, що підтверджують попередню змову групи осіб, яка не є організованою, а ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 співвиконавцями злочину.

Тому колегія суддів погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки наведені прокурором у касаційній скарзі доводи документально не підтверджені та не можуть беззастережно вказувати на ознаки зорганізованості засуджених, притаманні організованій групі.

Отже, суд першої інстанції, належним чином умотивувавши своє рішення, дійшов вірного висновку щодо необхідності виключення з пред'явленого ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 обвинувачення кваліфікуючої ознаки - вчинення злочину в складі організованої групи, та правильно кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 353 КК.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Місцевий суд призначив ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 покарання з дотриманням загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які є злочинами невеликої та середньої тяжкості, дані про особу обвинувачених, кожен з яких є судимим, а ОСОБА_2 має двох неповнолітніх дітей. Обставин, що пом'якшують покарання обвинувачених, суд не встановив, а обставиною, яка обтяжує призначене обвинуваченим покарання, суд визнав вчинення злочинів щодо осіб похилого віку.

За відсутності в матеріалах кримінального провадження даних щодо набрання законної сили вироком Кіровського районного суду м. Донецька від 26 вересня 2013 року стосовно ОСОБА_2 та через неможливість отримання відповідної інформації в інший спосіб, суд першої інстанції не мав підстав призначати ОСОБА_2 покарання із застосуванням положень ст. 71 КК.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що за наявності даних про набрання законної сили вищезазначеним вироком прокурор не позбавлений можливості в порядку, передбаченому ст. 539 КПК, звернутися до відповідного суду з питанням про застосування покарання за наявності кількох вироків (п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК).

В апеляційному порядку справу розглянуто відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а постановлена апеляційним судом ухвала є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 14 грудня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 24 квітня 2017 року щодо ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 залишити без змін, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

Т.В. Матієк М.В. Мазур С.В. Яковлєва