Постанова

іменем України

18квітня2019року

м. Київ

справа № 408/5060/17-к

провадження № 51-9893км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Стороженка С.О.,

суддів Голубицького С.С., Шевченко Т.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Крохмаль В.В.,

прокурора Дронової І.С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката Оковітова Р.В. на вирок Луганського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№ 12017130430000306, заобвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України,уродженця та жителя АДРЕСА_1, зареєстрованого там само, раніше судимого: 3 серпня 2017 року завирокомБіловодського районного суду Луганської області за ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст.75 КК звільненого від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенням обов'язків, передбачених ст. 76 КК,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вирокомБіловодського районного суду Луганської області від 13 березня

2018 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн, на підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 3 серпня 2017 року у виді позбавлення волі на строк

3 роки та у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено обов'язки: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

У частині призначеного покарання у виді штрафувирішено виконувати вирок окремо.

Вирішено питання щодо речових доказів і судових витрат у кримінальному провадженні.

Луганський апеляційний суд від 23 жовтня 2018 рокускасував вирок Біловодського районного суду Луганської області від 13 березня 2018 року щодо ОСОБА_1 в частині призначеного покарання іухвалив новий вирок, яким призначив

ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 3 серпня 2017 року, остаточно визначив покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

ОСОБА_1 взято під варту в залі суду негайно і початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 23 жовтня 2018 року.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з вирокомНикитюка В.І. визнано винним у тому, що він приблизно в кінці серпня 2016 року на пустирі околиці с. Євсуг Біловодського району Луганської області зірвав рослини конопель, якіприніс за адресою свого мешкання

(АДРЕСА_1), висушив їх, подрібнив та отриману суху речовину зберігав на горищі вказаного будинку. 21 вересня 2017 року ОСОБА_1 перевіз цю речовину до смт Біловодськ Луганської області. Цього ж дня близько 13:30 під час огляду особистих речей у останнього, який перебував у стані алкогольного сп'яніння, було виявлено та вилучено пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено -канабісом, вагою 9,22 гр.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОковітовР.В.просить скасувати вирокЛуганського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене ОСОБА_1 судом апеляційної інстанції покарання є явно несправедливим через його суворість. Крім того, звертає увагу, що висновок апеляційного суду про призначення ОСОБА_1 покарання за правилами ст. 71 КК є необґрунтованим, оскільки кримінальне правопорушення було вчинене нимдо постановлення вироку від 3 серпня 2017 року, а не вперіод іспитового строку і підстави для застосування цим судом вимог ч. 3 ст. 78, ч. 1 ст. 71 КК були відсутні, натомість судом першої інстанції було правильно застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу адвоката Оковітова Р.В. залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 - без зміни.

Мотиви Суду

Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду судів апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність принципового характеру у такій оцінці. Це положення вказує на істотну неадекватність,диспропорціюміж визначеними судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання й тими видом і розміром покарання, що мало бути призначено з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.

Касаційна скаргазахисника не містить переконливих доводів на обґрунтування твердження про явну несправедливість покарання, призначеного ОСОБА_1, через його суворість.

Відповідно до положень ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

За статтею 414 КПКневідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість або суворість.

Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень ст. 75 КК.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_1 покарання через його м'якість а також неправильного застосування судом вимог ч. 4 ст. 70 КК, дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню.

Апеляційний суд обґрунтував таке рішення тим, що суд першої інстанції, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_1 покарання у виді штрафу, яке є найменш суворим, що передбачено законом України про кримінальну відповідальність, належним чином свого рішення не мотивував.

Так, призначаючи ОСОБА_1 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу, суд першої інстанції вказав, що враховує дані про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується, ніде не працює, живе за рахунок пенсії своєї матері, раніше судимий. З урахуванням таких даних та обставини, що обтяжує покарання - вчиненнязлочину в стані алкогольного сп'яніння, цей суд безпідставно призначив покарання у виді штрафу.

Таким чином, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_1 покарання у виді штрафу буде недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, і постановив новий вирок, за яким призначив винуватому покарання у виді позбавлення волі в межах, установлених у санкції. Саме такі вид і міру покарання ОСОБА_1 апеляційний суд визнав необхідними і достатніми для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Вважати призначене ОСОБА_1 апеляційним судом покарання таким, що за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через його суворість, колегія суддів підстав не має.

Враховуючи викладене, твердження сторони захисту в касаційній скарзі про суворість призначеного ОСОБА_1 покарання є неспроможними.

Судапеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про призначення

ОСОБА_1 покарання за правилами ст. 71 КК.

Так, згідно з вимогами цієї статті, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

При цьому обов'язковими умовами для застосування вищенаведених положень є: 1) наявність вироку, покарання за яким не відбуте; 2) наявність у діях винуватої особи необхідних та достатніх ознак складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Згідно з вироком Біловодського районного суду Луганської області від 3 серпня 2017 рокуОСОБА_1 було засуджено за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки і на підставі ст. 75 КК звільнено від його відбування з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладенообов'язки, передбачені ст. 76 КК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається і це встановив суд, що ОСОБА_1придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -канабіс,у кінці серпня 2016 року і зберігав його до 21 вересня

2017 року - а саме до моменту виявлення та вилучення його.

Суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, що ОСОБА_1 вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК, до постановлення попереднього вироку.

Злочин за ч. 1 ст. 309 КК є триваючим. Такий злочинвизначається вчиненням особою суспільно небезпечного діяння, пов'язаного з подальшим невиконанням протягом певного часу покладених на неї обов'язків, які вона повинна виконувати під загрозою кримінальної відповідальності. Він характеризується безперервним здійсненням протягом визначеного часу певного злочинного посягання, коли його об'єктивна сторона «розтягнута» у часі.

Триваючий злочин вважається закінченим, якщо припинено злочинне посягання або припинено злочинний стан завдяки суб'єктивним або об'єктивним моментам.

Встановлення того, що злочин є триваючим, забезпечує його правильну кваліфікацію, а також обумовлює можливість чи неможливість застосувати до особи амністію, інститут давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також вирішення питання про призначення покарання за сукупністю покарань чи вироків.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що ОСОБА_1вчинив триваючий злочин, який вважається закінченим 21 вересня 2017 року, тобто після постановлення щодо нього попереднього вироку від 3 серпня 2017 року, але до повного відбуття покарання, а тому правильно визначив йому остаточне покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК- засукупністю вироків. З таким висновком суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів.

За таких обставин доводи захисника про необґрунтованість призначення

ОСОБА_1 покарання за правилами ст. 71 КК не були підтверджені.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судапеляційної інстанціїв кримінальному провадженні не виявив, законних підстав для скасування постановленого щодо ОСОБА_1 вироку за доводами,наведеними в касаційній скарзі його захисника,Верховний Суд не вбачає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Луганського апеляційного суду від 23 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого - адвоката Оковітова Р.В. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

С.О. Стороженко С.С. Голубицький Т.В. Шевченко