ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2022 року

м. Київ

справа № 454/2576/17

провадження № 51-6206км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду ускладі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від10червня 2021 року та вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09лютого 2022 року щодо

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Самбора Львівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2021 року ОСОБА_7 було засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 25500 грн, із позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки.

Вирішено питання стосовно процесуальних витрат, речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з вироком 08 червня 2017 року близько 09:15 суддя Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні, розташованому поруч із його службовим кабінетом, на третьому поверсі адміністративної будівлі Ковельського міськрайонного суду Волинської області, що на вул.Незалежності,буд. 15 у м. Ковелі Ковельського району Волинської області, діючи умисно, одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 3800 грн за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, а саме суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_9 .

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду вироком від 09 лютого 2022 року скасувала вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання й ухвалила в цій частині свій, за яким визнала ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, і призначила йому покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посаду судді на строк 3 роки. В іншій частині вирок Вищого антикорупційного суду від 10 червня 2021 року суд апеляційної інстанції залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК. Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, захисник указує, що орган досудового розслідування штучно створив умови для порушення оперативно-розшукової справи (далі ОРС) без наявності на те об`єктивних підстав із метою проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі НСРД). Ці слідчі дії, на переконання захисника, проведені безпідставно і з численними порушеннями норм КПК, які адвокат ОСОБА_6 детально наводить у поданій касаційній скарзі. Зокрема, захисник зазначає, що контроль за вчиненням злочину здійснювався без відповідної постанови прокурора, а ухвала суду апеляційної інстанції про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів від 17 травня 2017 року постановлена усупереч правилам підсудності. При цьому касатор акцентує на тому, що зазначена ухвала не була відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Крім цього, продовження здійснення оперативно-розшукових заходів після внесення відомостей до ЄРДР, на думку касатора, є істотним порушенням КПК. Захисник наголошує на недопустимості як доказів даних протоколу спеціального слідчого експерименту через недотримання вимог ч. 3 ст.252 КПК, а також у зв`язку зі складанням цього протоколу за відсутності обвинуваченого. Крім цього, касатор наводить аргументи, що вказують на недотримання органом досудового розслідування правил підслідності. Проте суд апеляційної інстанції вказані порушення не усунув та безпідставно погодився з висновками суду щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК, та не звернув уваги на невідповідність отриманої суми, яка інкримінується засудженому як неправомірна вигода, пред`явленому обвинуваченню. У свою чергу суди попередніх інстанцій проігнорували відсутність мотиву на вчинення засудженим вказаного кримінального правопорушення, неправильно встановили фактичні обставини справи та допустили неповноту судового розгляду. Також захисник звертає увагу на те, що його підзахисному із запізненням вручили повідомлення про заміну раніше повідомленої підозри та не вручили обвинувального акту. Крім цього, захисник не погоджується із призначеним судом апеляційної інстанції покаранням. Підсумовуючи наведені підстави для скасування судових рішень, захисник зазначає про необхідність закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діянні його підзахисного складу кримінального правопорушення, а отже, як він вважає, ці рішення підлягають скасуванню.

Позиції інших учасників судового провадження

У письмових запереченнях прокурор просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

У судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу останнього і просили задовольнити її з наведених у ній підстав, прокурор не підтримав касаційної скарги, вважаючи її необґрунтованою.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені воскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зіст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватисястаттями 412414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.

Оспорювання захисником засудженого установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться дотверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимогист. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Натомість зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у своїй касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, в тому числі аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів уважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду погодилась із висновком суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вважаючи цей висновок обґрунтованим, зробленим на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду здотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу. Проте не погодилась із мірою покарання, яку призначив Вищий антикорупційний суд, у зв`язку з чим скасувала вирок цього суду й ухвалила в цій частині свій.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів не убачає суперечностей між судовими рішеннями в частині оцінки доказів, мотивів і підстав його прийняття.

Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 , суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також фактичні дані: протоколу аудіо-, відеоконтролю особи від 08 червня 2017 року з додатками, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 13 червня 2017 року з додатками, протоколу огляду місця події від 08 червня 2017 року з додатками в частині фіксації ходу та результатів освідування, протоколу затримання ОСОБА_7 від 08 червня 2017 року; висновку криміналістичної експертизи спеціальних хімічних речовин від 31 липня 2017 року № 3815 у частині дослідження марлевих тампонів зі змивами з рук ОСОБА_7 , отриманих за результатами освідування, протоколу про вчинення ОСОБА_8 адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 Кодексу України про адміністративні правопорушення, від 09 травня 2017 року; протоколу автоматизованого розподілу справи про адміністративне правопорушення від 17 травня 2017 року № 159/1876/17, за яким визначено суддю ОСОБА_9 для її розгляду.

Оцінюючи надані сторонами кримінального провадження докази кожен із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд дійшов переконання, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369 КК, виходячи з узгоджених між собою доказів, зібраних укримінальному провадженні, та показань обвинуваченого, свідків і понятих.

Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей8587 КПК свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.

З матеріалів провадження видно, що суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, розглянув провадження в межах пред`явленого обвинувачення відповідно до фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважав установленими.

Водночас у мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3ст. 374 КПК, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведених вимог судами першої та апеляційної інстанцій дотримано, а тому послання захисника на відсутність у його підзахисного мотиву вчинення кримінального правопорушення є необґрунтованими.

Доводи захисника про штучне заведення ОРС колегія суддів уважає безпідставними та повністю спростованими судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження до ЄРДР 06 червня 2017 року було внесено відомості за № 42017030000000251 на підставі матеріалів, зібраних правоохоронними та контролюючими державними органами у ході оперативно-розшукових заходів.

У свою чергу Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду зауважила, що суд першої інстанції ретельно перевірив законність проведення оперативно-розшукових заходів, у тому числі передумови та порядок їх проведення, дотримання прав підозрюваного під час ознайомлення з результатами цих заходів. Зокрема, вказала, що місцевий суд установив, що оперативно-розшукові заходи здійснювалися в межах справи від 28 квітня 2017 року № 35/39/102-2017, заведеної щодо судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_7 та інших осіб, які у змові між собою готувалися на систематичній основі шляхом зловживання службовим становищем вимагати та отримувати неправомірну вигоду від фізичних і юридичних осіб за прийняття відповідних рішень у судових справах, тобто вчиняти тяжкі злочини, передбачені статтями 364 368 КК. Підставами заведення ОРС були повідомлення осіб, які конфіденційно співробітничали з оперативним підрозділом, та інші оперативні матеріали. Відомості щодо осіб, які співпрацювали з поліцією та надавали відповідну оперативну інформацію, та зміст цієї інформації дійсно не були розкриті стороні захисту і суду. Однак доводи про безпідставне здійснення оперативно-технічних заходів із цих причин суд відхилив, оскільки такі відомості є державною таємницею, а виключних обставин, які би перешкоджали здійснити справедливе правосуддя без їх розкриття, сторона захисту не навела. При цьому суд першої інстанції відзначив, що в цьому кримінальному провадженні обмеження на доступ до оперативної інформації та її джерела компенсовані забезпеченням судового контролю в ході санкціонування оперативно-розшукових заходів, а також відкриттям стороні захисту клопотання про дозвіл на їх проведення і судового рішення за результатами розгляду клопотання, які дають достатню можливість пересвідчитися в наявності передбачених законом підстав для втручання у приватне життя обвинуваченого.

Із такою оцінкою погоджується і колегія суддів, оскільки захисник не навів у касаційній скарзі переконливих аргументів, які би спростовували наведені вище висновки судів попередніх інстанцій. Зокрема, ці висновки узгоджуються з матеріалами кримінального провадження.

Водночас колегія суддів звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), який, зокрема, у рішенні «Якуба проти України» вказує, що право на розкриття доказів не є абсолютним і у кримінальному провадженні можуть виникати конкуруючі інтереси, наприклад, національна безпека та необхідність зберігати в таємниці поліцейські методи розслідування злочинів. При цьому відповідні обмеження обов`язково повинні компенсуватись гарантіями змагального судового процесу та рівності сторін і передбачати належні гарантії захисту інтересів обвинуваченого.

Так, відповідно до ухвали Апеляційного суду Львівської області від 17 травня 2017 року було надано дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів із детальним переліком цих заходів (т. 5, а. п. 83, 84).

Твердження захисника про порушення правил ст. 290 КПК з огляду на невідкриття стороні захисту зазначеної ухвали є безпідставними у зв`язку з таким.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст.290КПК.

У разі, коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, у комплексі з розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, прокурор вживав заходів для розсекречення, зокрема звертався з відповідним клопотанням, проте суд апеляційної інстанції відмовив у його задоволенні (т. 5, а. п. 79, 80).

У свою чергу згідно з актом від 27 березня 2020 року № 96 нт було знято гриф секретності з ухвали Апеляційного суду Львівської області від 17 травня 2017 року й надалі відкрито зміст цієї ухвали стороні захисту, яка, на переконання колегії суддів, мала достатньо часу для ознайомлення зпроцесуальними підставами проведення НСРД і у змагальному процесі могла висловити щодо них свою позицію.

Доводи про те, що сторона обвинувачення звернулась із клопотанням про надання дозволу на проведення оперативно-розшукових заходів до неналежного суду, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду відхилила з огляду на таке.

Приписи ч. 2 ст. 247 КПК не забороняють слідчому звернутися з клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих дій стосовно судді чи працівника суду і до слідчого судді апеляційного суду в межах територіальної юрисдикції органу досудового розслідування, якщо він вважатиме, що це не зашкодить оперативності та ефективності розкриття кримінального правопорушення, збереженню таємниці досудового розслідування.

Проаналізувавши зміст цієї статті, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що її положення про територіальну юрисдикцію слідчого судді не стосуються прав особи, стосовно якої проводиться негласна слідча дія, зокрема, права на справедливий суд, установлений законом.

Якщо слідчий звернеться до слідчого судді апеляційного суду з відповідним клопотанням поза межами юрисдикції органу досудового розслідування, але не до найбільш територіально наближеного, це, на переконання суду апеляційної інстанції, може бути підставою для відмови у задоволенні його клопотання, а не порушенням права особи на справедливий суд у разі задоволення такого клопотання.

У цьому провадженні слідчий звернувся з клопотанням про дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів щодо судді Ковельського міськрайонного суду Волинської області до слідчого судді Апеляційного суду Львівської області, який розглянув його та задовольнив, хоча Апеляційний суд Рівненської області розташований територіально ближче.

Проте будь-яких ознак того, що слідчий суддя Апеляційного суду Львівського області був зацікавлений у результатах розгляду клопотання, пов`язаний зі слідчим або прокурором, особою, щодо якої здійснювалися оперативно-розшукові заходи, чи її родичами, піддавався сторонньому впливу, постановив ухвалу за відсутністю очевидних підстав тощо, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду за матеріалами кримінального провадження не встановила.

З огляду на те, що сторона захисту не навела жодних обставин на спростування вказаних висновків суду апеляційної інстанції, зокрема яким чином розгляд згаданого вище клопотання Апеляційним судом Львівської області вплинув на право ОСОБА_13 на справедливий суд, касаційний суд вважає доводи сторони захисту в цій частині надуманими.

Посилання касатора на безпідставність продовження оперативно-розшукових заходів після внесення відомостей до ЄРДР були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який відхилив ці доводи, указавши на те, що закінчення цих заходів 08червня 2017 року, тобто після внесення відомостей у ЄРДР, відповідає вимогам ч. 3 ст.7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», та погодився з мотивами Вищого антикорупційного суду, вважаючи, що припинення оперативно-розшукових заходів 06червня 2017 року ставить під загрозу розкриття кримінального правопорушення.

Під час перевірки цих доводів суд касаційної інстанції встановив, що висновки судів попередніх інстанцій у цій частині ґрунтуються на вимогах законодавства та належним чином умотивовані.

Доводи захисника про недопустимість як доказів даних проведення контролю за вчиненням злочину у формі слідчого експерименту через відсутність постанови прокурора повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема наявною в них постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 07 червня 2017 року в кримінальному провадженні № 42017030000000251 (т. 5, а. п. 66, 67).

Аргументи касатора про те, що протокол огляду, ідентифікації та помічення грошових купюр від07 червня 2017 року був складений до винесення вказаної вище постанови, на переконання Суду, є припущенням, оскільки із самої постанови не убачається часу її винесення, до того ж це не впливає на законність спеціального слідчого експерименту в цілому.

Щодо порушень правил підслідності колегія суддів зазначає таке.

Старший слідчий слідчого відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_14 уніс відомості до ЄРДР за № 42017030000000251 про вимагання службовою особою правоохоронного органу неправомірної вигоди, установивши попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК.

На підставі заяви ОСОБА_8 від 07 червня 2017 року про вчинення суддею Ковельського міськрайонного суду Волинської області ОСОБА_13 неправомірних дій старший слідчий слідчого відділу прокуратури Волинської області ОСОБА_14 уніс відомості до ЄРДР за №42017030000000253, встановивши попередню кваліфікацію кримінального правопорушення, передбачену ч. 3 ст. 368 КК.

Згідно з постановою про об`єднання матеріалів досудового розслідування зазначені вище провадження 07 червня 2017 року були об`єднані в одне провадження №42017030000000251.

Того ж дня заступник Генерального прокурора керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури виніс постанову про визначення групи прокурорів та надалі досудове розслідування здійснювали детективи Національного антикорупційного бюро України за процесуального керівництва Спеціалізованої антикорупційної прокуратури на підставі постанови про визначення підслідності.

У постанові Касаційного кримінального суду від23листопада 2021 року у справі №332/1189/18 вказано, що відповідно до частин 1, 2ст. 214 КПКслідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому слід зауважити, щоКПКне передбачає обов`язкової вимоги щодо дотримання правил підслідності при внесенні відомостей до ЄРДР.Стаття 214 КПКне містить вказівки і на можливість не вносити відомості, якщо кримінальне правопорушення не підслідне відповідному органу розслідування.

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду визнала, що здійснення невідкладних слідчих дій слідчими слідчого відділу прокуратури Волинської області протягом часу із 06по 08 червня 2017 року відбулося за короткий термін між отриманням слідчим прокуратури відомостей про кримінальне правопорушення (06, 07 червня 2017 року), та фактом передачі ОСОБА_7 неправомірної вигоди, яку останній планував одержати 08 червня 2017 року.

Водночас, на переконання Суду, несвоєчасне проведення слідчим відповідних процесуальних дій може призвести до безповоротної втрати важливих доказів, а отже, і до неможливості забезпечення основних завдань кримінального судочинства. Чинне кримінальне процесуальне законодавство України, зокрема ч. 2 ст.218 КПК, не містить посилання на час, в межах якого прокурором має бути визначено підслідність за іншим органом досудового розслідування. При цьому природно, що на початкових етапах розслідування відомості про подію злочину є фрагментарними, акомплексність умов норм КПК, якими визначається підслідність кримінальних проваджень, зокрема підслідність НАБУ, іноді унеможливлює точне та беззаперечне встановлення належного органу досудового розслідування одразу на початку розслідування з огляду на недостатність необхідних фактичних даних (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24 березня 2021 року у справі № 520/2989/16-к).

З урахуванням наведеного, колегія суддів не встановила порушень правил підслідності під час розслідування цього кримінального провадження, а тому доводи сторони захисту в цій частині вважає необґрунтованими, а посилання на недопустимість доказів через ці порушення безпідставними.

Також Суд не погоджується з доводами сторони захисту про наявність підстав визнавати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону недотримання органом досудового розслідування 24-годинного строку передачі прокурору протоколу (ч. 3 ст. 252 КПК) про результати НСРД. Таке порушення не має суттєвого впливу на права підозрюваного, зокрема й на захист, а отже, не містить ознак істотного порушення кримінального процесуального закону. При цьому сторона захисту не навела жодних аргументів про протилежне.

Суд апеляційної інстанції правильно зазначив, що складання протоколу без участі підозрюваного, який був затриманий відразу по закінченні контролю за вчиненням злочином, не порушило його права на захист, оскільки відкриту фіксацію, передбачену ч. 4 ст. 271 КПК, фактично було забезпечено шляхом складання у присутності затриманого протоколу огляду місця події та протоколу затримання, до яких підозрюваний і його захисник не внесли жодних зауважень.

Доводи про відсутність у протоколах обставин отримання відомостей та характеристики технічних засобів, що використовувались для проведення НСРД, Суд вважає надуманими, оскільки відомості про методи проведення цих слідчих дій та засоби, які для цього використовувались, є інформацією з обмеженим доступом, що не підлягає розголошенню (постанова Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 20 травня 2020 року усправі № 585/1899/17).

Посилання захисника на те, що обвинуваченому не було вручено обвинувальний акт, Суд вважає неспроможними, оскільки згідно з розпискою про отримання обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування ОСОБА_13 його отримав04жовтня 2017 року, тобто в день затвердження обвинувального акта, про що свідчить його особистий підпис (т. 1, а. п. 18).

Твердження захисника про порушення ч. 1 ст. 278 КПК також не знайшли свого підтвердження, оскільки зі змісту повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри видно, що прокурор дав доручення в порядку п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК, яке було виконано наступного дня, що не заперечує захисник.

До того ж захисник не наводить об`єктивних даних про те, що вручення повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри наступного дня після її складення має наслідком незаконність кримінального провадження.

Аргументи захисника з приводу оцінки результатів проведеного обшуку колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, адже дані протоколу обшуку суд визнав недопустимими доказами.

Щодо неточності суми отриманої неправомірної вигоди, то суд у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, вказав її у розмірі 3800 грн, що відповідає фактичним обставинам справи.

З обвинувачення дійсно вбачається, що сума неправомірної вигоди повинна була становити 4000 грн, проте через технічну помилку її розмір було встановлено в іншій сумі, однак це не впливає на кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.369-2 КК.

Також суд апеляційної інстанції, визнаючи порушеним право на захист ОСОБА_7 під час затримання, погодився з висновками Вищого антикорупційного суду, який відхилив доводи про недопустимість результатів освідування ОСОБА_7 та огляду місця події, оскільки вони не залежали від його волі, не отримані внаслідок самообмови або неналежного поводження з боку працівників правоохоронних органів, тобто встановлене порушення права на захист не перебувало у причинному зв`язку з отриманням указаних доказів.

Із таким підходом погоджується і колегія суддів.

Доводи сторони захисту з приводу провокації злочину Суд вважає необґрунтованими, адже підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений. У матеріалах справи немає таких відомостей, і в касаційній скарзі захисника конкретних обставин цього не наведено.

Доводи щодо наявності в діях правоохоронних органів ознак провокації, аналогічні доводам, сторони захисту, викладеним вапеляційній скарзі, апеляційний суд належним чином перевірив та визнав безпідставними, з чим погоджується і колегія суддів.

Згідно з рекомендаціями ЄСПЛ з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04листопада 2010року).

Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона віншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ ірозпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).

Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», Суд вивчає мотиви, щовиправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, якіїїздійснювали. Зокрема, Суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, щозаявника втягнули узлочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.

Під час ретельної перевірки цих обставин суди не встановили ознак провокації, що, на думку Суду, цілком обґрунтовано.

У свою чергу суд апеляційної інстанції, спростовуючи доводи щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації, звернув увагу на пояснення допитаного в судовому засіданні ОСОБА_7 про те, що він одержав гроші від ОСОБА_8 для сплати за нього адміністративного штрафу, тобто засуджений особисто заперечував провокацію злочину, оскільки, як він стверджував, не отримував коштів як неправомірну вигоду за вплив на іншого суддю.

Істотна суперечність позиції захисту виключає сумніви у відсутності провокації злочину. Наведене відповідає практиці ЄСПЛ, який визнаєнеобґрунтованими та не розглядає по суті заяви щодо провокації злочину, коли заявник заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення (рішення у справі«Берлізев проти України» від08липня 2021 року).

Доводи захисника про невідповідність призначеного апеляційним судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

За приписами ч. 1 ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами (ч.2 ст. 50 КК).

Загальні засади призначення покарання спрямовані на забезпечення індивідуалізації, гуманності та справедливості покарання.

Відповідно до вимогст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається зі змісту вироку апеляційного суду, цей суд навів належні мотиви, з яких виходив під час призначення покарання.

Так, крім врахованих Вищим антикорупційним судом даних про особу засудженого, суд апеляційної інстанції зважив на те, що ОСОБА_7 має на меті не захист від обвинувачення, а ухилення від кримінальної відповідальності шляхом затягування кримінального провадження,його необґрунтоване направлення на новий розгляд за результатами перегляду вироку апеляційним або касаційним судом, оскільки через чотири місяці, у червні 2022 року, закінчується строк притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Крім цього, суд указав, що ОСОБА_7 , сам ігнорував, перебуваючи на посаді судді, встановлений правопорядок, а також схильний впливати на його порушення іншими особами.

З урахуванням наведених судом апеляційної інстанції мотивів колегія суддів уважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Явної невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, про що йдеться в касаційні скарзі захисника, Суд не встановив.

Інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б автоматично призводили до визнання доказів недопустимими та могли перешкодити постановленню законних, обґрунтованих і справедливих судових рішень у справі, суди попередніх інстанцій не встановили. Не вбачає таких порушень і колегія суддів касаційного суду.

Твердження сторони захисту, що суд апеляційної інстанції не дав відповідей на всі доводи, викладені в апеляційних скаргах, є безпідставними. Вимоги до мотивування судових рішень засновані на положенняхст. 6 Конвенції про захист прав людини іосновоположних свобод. Питання про те, чи виконав суд свій обов`язок, може бути визначено тільки з урахуванням конкретних обставин справи. Зважаючи на позиції ЄСПЛ про неможливість тлумачення п. 1 ст. 6 цієї Конвенції як такого, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент під час обґрунтування судами своїх рішень (справа «Салов проти України»), в цьому кримінальному провадженні такі стандарти дотримано. Апеляційний суд надав обґрунтовані відповіді на основні зазначені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводи, навів переконливі аргументи на їх спростування, вказав підстави, з яких визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, та належним чином мотивував свою позицію.

Також, як неодноразово зазначав у своїх рішеннях ЄСПЛ, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, який захищає особу від свавілля; рішення національного суду повинно містити мотиви, достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії»). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною, більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами попередніх інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, не встановлено.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Вищого антикорупційного суду від10червня 2021 року та вирок Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 09 лютого 2022 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 , без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною йоскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3