Історія справи

Ухвала ККС ВП від 15.03.2020 року у справі №727/8945/17

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року

м. Київ

справа № 727/8945/17

провадження № 51-1270км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Мазура М. В.,

суддів Бородія В. М., Чистика А. О.,

за участю:

секретаря судового засідання Миколюка Я. О.,

прокурора Єременка М. В.,

захисника Павленка М. В.,

захисника Лінника О. П.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Павленка М. В. на вирок Чернівецького апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року, який постановлений у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260020000345, за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Києва, зареєстрованого у тому ж місті (АДРЕСА_1, жителя АДРЕСА_2, такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 15 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) за недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Чернівецький апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, 28 жовтня 2020 року скасував вирок районного суду і ухвалив свій, яким визнав винуватим ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з позбавленням права займати посади пов'язані із здійсненням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків в органах державної влади та місцевого самоврядування на строк 3 роки та з конфіскацією майна, яке є його власністю, окрім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, ОСОБА_1 зараховано у строк покарання термін попереднього ув'язнення з 16 березня 2017 року по 20 березня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених судом у вироку обставин, працюючи на посаді начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради та, будучи відповідальною особою за проведення закупівлі через систему електронних торгів "ProZorro", починаючи з кінця грудня 2016 року, під час розмови із ОСОБА_2 з приводу визначення останнього переможцем по здійсненню ремонтних та будівельних робіт закладів освіти м. Чернівців за конкурсом та перерахунку коштів за виконання по них робіт на загальну суму 2 181
990 грн., апелюючи своїм службовим становищем і прийняттям саме ним рішень по визначенню переможців вказаних електронних торгів, оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи своє службове становище, з метою отримання неправомірної вигоди за вчинення дій, із використанням наданих йому повноважень, а саме - сприянні у виграші ОСОБА_2 закупівель, через систему електронних торгів "ProZorro", оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, вимагав в ОСОБА_2 неправомірну вигоду в сумі 230 000 гривень, в якості відсотків від загальної суми кошторисів по укладених договорам в період з 06 по 24 листопада 2016 року між управлінням освіти Чернівецької міської ради та приватним підприємством "Суперприз-1", де він є директором. Внаслідок вищевказаних дій у ОСОБА_2 склалось враження про неможливість подальшої участі у закупівлях, через систему електронних торгів "ProZorro", оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради, без надання ОСОБА_1 неправомірної вигоди в сумі, визначеній останнім.

15 березня 2017 року о 18:15, ОСОБА_1, перебуваючи в своєму автомобілі марки "Nissan X-Trail", (державний номерний знак НОМЕР_1), одержав від ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди в сумі 20 000 гривень, а 16 березня 2017 року приблизно о 15:15, перебуваючи у вищевказаному автомобілі біля будинку по вул.

Героїв Майдану, 160 в м. Чернівці, отримав наступну частину неправомірної вигоди із раніше обумовленої суми - в сумі 30 000 гривень, які заховав в орендованій квартирі АДРЕСА_3, після чого був затриманий співробітниками поліції.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження щодо нього.

Суть доводів наведених у касаційній скарзі засудженого, зводиться до його вказівок на те, що вирок апеляційного суду є незаконним і необґрунтованим, а висновки цього суду про доведеність його винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину є безпідставними і ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах.

Зокрема, засуджений вказує, що суд апеляційної інстанції дійшов невмотивованих висновків щодо наявності у нього повноважень і можливості впливати на результати тендерів, що здійснювалися за допомогою електронної системи "ProZorro", яка визначає переможця конкурсу за ознаками найнижчої ціни, а також про відсутність порушень з боку органу досудового розслідування при внесені відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), а саме щодо дати написання ОСОБА_2 заяви до правоохоронних органів, дати реєстрації відомостей до ЄРДР та підстав для внесення цих відомостей.

Необґрунтовано апеляційний суд визнав належними і допустимими доказами аудіозапис розмов між ним і ОСОБА_2, які останній долучив до поданої ним заяви, і який був здійснений свідком таємно, цілеспрямовано та за порадою парцівників поліції, що суперечить висновкам Конституційного Суду України викладеним у рішенні № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року та судовій практиці Верховного Суду, а також протоколів обшуку автомобіля і квартири, які проведені неуповноваженими особами і з порушенням вимог процесуального закону та протоколу освідування, яке проводилось з порушенням його права на захист, та в його службовому кабінеті, законного права перебування в якому працівники поліції не мали.

Непереконливою, на думку засудженого, є позиція апеляційного суду щодо суми неправомірної вигоди, яку він отримав від ОСОБА_2 що, як він наголошує, є визначальним при кваліфікації його дій.

Також, ОСОБА_1 вказує, що суд апеляційної інстанції залишив поза увагою його твердження про те, що ОСОБА_2 почав співробітництво з правоохоронними органами до внесення відомостей до ЄРДР, як і не спростував цей суд тверджень сторони захисту щодо провокації вчинення ним злочину зі сторони ОСОБА_2 і правоохоронних органів.

У касаційній скарзі з урахуванням доповнень до неї, захисник Павленко М. В., посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильно надану оцінку доказам, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і закрити кримінальне провадження щодо його підзахисного.

На обґрунтування своїх вимог, захисник наводить доводи, які по суті є аналогічними доводами викладеним в касаційній скарзі засудженого.

Додатково захисник, вказує, що після апеляційного розгляду з матеріалів кримінального провадження зникли матеріали, в кількості 5 томів, які були приєднані до справи на виконання ухвали Чернівецького апеляційного суду про тимчасовий доступ до речей і документів, і якими сторона захисту підтверджувала свої твердження щодо провокації злочину щодо ОСОБА_1.

Також захисник зазначає, що апеляційний суд не здійснив оцінки доводам ОСОБА_1 щодо недостовірності розмови зафіксованої на диску долученого до заяви ОСОБА_2, а також не врахував, що сам файл, на якому зафіксована ця розмова, не був предметом дослідження фоноскопічної експертизи. При цьому не звернув уваги цей суд й на відсутність відомостей щодо технічного засобу, на який було здійснено запис розмов і, що цей засіб не був предметом дослідження суду.

Висновки апеляційного суду щодо випадковості дій ОСОБА_2 при здійсненні запису розмови з ОСОБА_1 не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження.

Крім того зазначає, що протоколи за результатами негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НСРД) у формі спеціального слідчого експерименту складені не слідчим, якому доручено проведення цієї дії постановою прокурора, а оперативними співробітниками, при цьому доручення, яке б уповноважувало цих оперативних співробітників складати такий протокол стороні захисту не відкривалось.

До того ж, сам протокол складений за результатами цієї НСРД не підписаний всіма учасниками, які брали участь у її проведені, а сама негласна слідча дія проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Також, на думку захисника, висновки апеляційного суду щодо оцінки протоколу освідування ОСОБА_1, в частині фіксації на долонях його рук спеціальної хімічної речовини, не відповідають дійсним обставинам зафіксованим в цьому протоколі, щодо кількості виявленої хімічної речовини.

Належним чином не враховано апеляційним судом, що частина речових доказів вилучених під час обшуку автомобіля ОСОБА_1, не упаковувалася і були у вільному розпорядженні правоохоронних органів, а висновки цього суду щодо необов'язковості такого упакування речових доказів є необґрунтованими.

Залишив поза увагою апеляційний суд й той факт, що протокол обшуку автомобіля ОСОБА_1, його затримання, а також освідування проводилось в один і той же проміжок часу і одними і тими ж співробітниками поліції.

Вказує про безпідставність висновків апеляційного суду, в частині наявності в діях його підзахисного кваліфікуючої ознаки "вимагання".

Заперечень на касаційні скарги до Верховного Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні

У судовому засіданні захисник Павленко М. В. і захисник Лінник О. П., навівши відповідні пояснення, підтримали касаційні скарги сторони захисту, просили їх задовольнити на підставах, зазначених у цих скаргах, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 скасувати і закрити кримінальне провадження.

Прокурор, посилаючись на обґрунтованість і вмотивованість висновків апеляційного суду, заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив залишити їх без задоволення, а вирок апеляційного суду без змін.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися.

Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Межі касаційного перегляду.

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту розгляду, суд касаційної інстанції не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржених судових рішень, а при здійсненні перегляду виходить з обставин, установлених судами нижчої інстанції, якщо відповідні висновки цих судів належним чином мотивовано.

В своїх касаційних скаргах сторона захисту серед іншого, наводить доводи щодо їх незгоди з наданою судом апеляційної інстанції оцінки доказам, що, по суті, стосується невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження, а це згідно зі статтями 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Разом із тим, виходячи з положень ч. 1 ст. 412 КПК, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених ст. 370 КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 370 КПК.

Відповідно до статей 404, 407, 420 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов'язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.

Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

У мотивувальній частині обвинувального вироку згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374, ст. 420 КПК мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини й мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Загальні засади кримінального провадження та положення статей 404, 419, 420 КПК у їх взаємозв'язку, вказують на те, що у разі скасування апеляційним судом виправдувального вироку, цей суд зобов'язаний перевірити не лише доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора/потерпілого, а також і аргументи сторони захисту, наведені під час апеляційного провадження, дати на все вичерпну відповідь й у випадку незгоди з ними зазначити підстави їх необґрунтованості.

Гарантоване обвинуваченому право на справедливий суд означає, що при апеляційному перегляді не допускається формального підходу до розгляду аргументів сторони захисту, їхнє спростування повинно бути переконливим із наведенням доказів, оцінка яких відповідає ст. 94 КПК.

Таким чином, предметом перевірки суду касаційної інстанції є доводи касаційних скарг сторони захисту щодо допущених судом апеляційної інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону при оцінці допустимості доказів, покладених в основу обвинувального вироку.

При цьому з матеріалів кримінального провадження видно, що суд апеляційної інстанції на підтвердження доведеності винуватості у вчиненні ОСОБА_1 інкримінованого йому злочину, у мотивувальній частині вироку послався на показання свідків ОСОБА_2 (заявника), ОСОБА_3 (бухгалтер групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради), а також на письмові докази, а саме:

- документи, які стосуються повноважень ОСОБА_1 (наказ від № 513-к від 15 серпня 2016 року про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, його посадова інструкція, наказ № 482 від 08 грудня 2016 року "Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель";

- DVD диск "Axcent", який був долучений ОСОБА_2 до поданої ним заяви до правоохоронних органів, і на якому міститься аудіофайл з розмовою між вказаним свідком і ОСОБА_1, яка мала місце 06 березня 2017 року, в ході якої, за версією сторони обвинувачення, останній висловлював ОСОБА_2 вимогу про необхідність передачі йому неправомірною вигоди у розмірі 10% від загальною суми (2 300 000

грн) виграних свідком електронних закупівель (тендерів) з листопада по грудень 2016 року для подальшого сприяння свідку виграші таких закупівель у майбутньому;

- протоколи слідчих дій з додатками - протокол огляду від 15 березня 2017 року, яким оглянуті грошові купюри у кількості 100 штук номіналом по 500 грн, і які використовувалися під час НСРД у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; протоколи обшуку від 16 березня 2017 року з відеозаписами до них - транспортного засобу "Nissan X-Trail", (державний номерний знак НОМЕР_1), в ході якого було виявлено і вилучено особисті речі ОСОБА_1, серед яких зв'язка з двох ключів від орендованої ним квартири АДРЕСА_3 та вищевказаної квартири, в ході якого вилучено предмет неправомірної вигоди - 60 купюр номіналом по 500 гривень кожна, в сумі 30 000 гривень, помічені спеціальною хімічною речовиною, які використовувались в рамках контролю за вчиненням злочину; протокол освідування особи від 16 березня 2017 року та відеозапису до нього, за результатами проведення якого на долонях обох рук ОСОБА_1 виявлено світіння спеціальної хімічної речовини.

- висновок експерта №257-Х від 17 травня 2017 року, яким встановлено на наданих 60 купюрах номіналом по 500 грн., наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтою та блакитного кольору. Крім того, на фільтрованих паперах, якими робили змиви з правої та лівої руки ОСОБА_1, встановлено наявність нашарування спеціальних хімічних речовин із люмінесценцією зелено-жовтого кольору.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про відсутність у ОСОБА_1 повноважень на визначення переможця закупівель, через систему електронних закупівель "ProZorro", оголошених управлінням освіти Чернівецької міської ради.

Сторона захисту заперечує наявність у ОСОБА_1 службових повноважень впливати на результати електронних торгів через систему "ProZorro" і визначення за результатом таких торгів переможця, посилаючись на те, що вказана система самостійно визначає переможця за критерієм найнижчої ціни.

Верховний Суд вважає такі доводи неспроможними.

Визначаючи обсяг повноважень ОСОБА_1 в цій частині, суд апеляційної інстанції проаналізував, наказ від № 513-к від 15 серпня 2016 року про призначення ОСОБА_1 на посаду начальника групи централізованого господарського обслуговування управління освіти Чернівецької міської ради, його посадову інструкцію, а також наказ № 482 від 08 грудня 2016 року "Про призначення уповноваженої особи для закупівлі товарів та послуг в системі електронних закупівель".

Вищезгаданим наказом створено комісію для прийняття рішень щодо переможців електронних торгів головою, якої визначено ОСОБА_1.

Згідно листа начальника управління освіти Чернівецької міської ради Мартинюка С.

В. положення щодо роботи комісії не приймалося, оскільки є рішення Чернівецької міської ради № 194 від 12 травня 2016 року "Про положення про порядок закупівлі товарів, робіт і послуг в рамках "Системи електронних закупівель (ProZorro) в місті Чернівцях".

Відповідно до розділу 4 згаданого положення замовник в строк, що становить не більше 3 робочих дні з дня закінчення аукціону, аналізує визначену Системою пропозицію з найнижчою ціною на предмет відповідності учасника, що її подав, вимогам до кваліфікації учасників, технічним вимогам до предмету закупівель, зазначеним в оголошені та/або документації закупівель. У разі відповідності пропозиції учасника вимогам замовника, які зазначені в оголошені про проведення закупівель та/або документації закупівель, такий учасник визначається переможцем закупівель. У разі, якщо пропозиція учасника не відповідає технічним та/або якісним вимогам до предмету закупівлі, зазначеним в оголошені та/або документації закупівель, замовник відхиляє пропозицію. Підстави відхилення оприлюднюються в Системі впродовж 1 робочого дня з дня прийняття такого рішення (пункти 4.9,4.10.1,4.10.3 положення).

Отже, виходячи зі змісту цього положення визначення системою "ProZorro" за результатом проведення аукціону учасника, який запропонував найнижчу ціну, не обов'язково призводить до визначення учасника переможцем аукціону.

Наведене підтвердила свідок ОСОБА_3, яка вказала, що після проведення аукціону і перевірки відповідності документів учасника, який запропонував найнижчу ціну, замовник приймає рішення про визначення переможця. Такі рішення підписувала вона, як бухгалтер з електронних закупівель, і ОСОБА_1, як начальник групи централізованого господарського обслуговування.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність у ОСОБА_1 повноважень на визначення учасника аукціону через "Систему електронних закупівель "ProZorro" переможцем такого аукціону.

На цих же підставах Верховний Суд відхиляє посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду від 13 січня 2021 року постановлену у справі № 243/1573/17, оскільки обставини цього кримінального провадження відмінні від обставин встановлених у вищевказаній справі, на яку орієнтує сторона захисту.

Зокрема у справі № 243/1573/17 суди попередніх інстанцій дійшли висновку, з яким погодився Верховний Суд, що до повноважень заступника міського голови не входили повноваження визначення майна комунальної власності, яке підлягає приватизації, обрання способу здійснення приватизації, оцінки майна, а також організації, проведення аукціону та визначення його переможця.

В цій же справі, як вже було зазначено вище, суд апеляційної інстанції правильно встановив, що до повноважень ОСОБА_1 входило прийняття рішення про визначення переможця.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про недопустимість протоколів обшуків і протоколу освідування ОСОБА_1 від 16 березня 2017 року через їх проведення неуповноваженою особою та у зв'язку з порушенням права ОСОБА_1 на захист.

Сторона захисту, вказувала на те, що обшуки транспортного засобу "Nissan X-Trail", (державний номерний знак НОМЕР_1), квартири АДРЕСА_3, а також освідування особи проведені не слідчим, а оперативним співробітником ОСОБА_5.

Верховний Суд не погоджується з такими твердженнями захисту, оскільки з матеріалів кримінального провадження видно, що протоколи за результатами вказаних слідчих дій складено слідчим Андроником М. І., який здійснював досудове розслідування, а оперуповноважений ОСОБА_5 був їх учасником, про що відповідно міститься відмітка у згаданих протоколах та підпис учасників слідчих дій.

При цьому апеляційний суд, дослідивши відеозаписи проведення обшуків, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обшуки проведені саме слідчим і під його керівництвом, а оперативні співробітники виконували вказівки слідчого.

Участь оперативного співробітника під час проведення слідчим слідчої дії та виконання таким співробітником доручень слідчого не вказує на те, що ця дія проведена неуповноваженою особою, оскільки організація проведення слідчої дії, залучення її учасників, які необхідні слідчому для проведення такої дії і які, зокрема, допомагають слідчому провести слідчу дію, покладається на розсуд останнього, в межах його компетенції з урахуванням складності і обсягу слідчої дії.

Посилання сторони захисту на постанову Верховного Суду від 29 січня 2019 року у справі № 466/896/17 є необґрунтованим, оскільки в аналізованій справі обшук був проведений працівником оперативного підрозділу на підставі письмового доручення слідчого наданого такому працівнику в порядку ст. 40 КПК, і колегія суддів касаційного суду вказала, що за змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам. В цій же справі, як вже було вказано, обшуки і освідування були проведенні слідчим, а працівник оперативного підрозділу лише надавав допомогу слідчому при проведенні вказаних слідчих дій, та діяв під керівництвом цього слідчого.

Також не заслуговують на увагу й доводи сторони захисту про недопустимість протоколу освідування, через те, що воно проводилось в службовому кабінеті ОСОБА_1 законного права перебування в якому працівники поліції не мали, оскільки з відеозапису до протоколу обшуку транспортного засобу "Nissan X-Trail" (який передував освідуванню), видно, що ОСОБА_1 сам запропонував працівникам поліції пройти до нього в кабінет для складання процесуальних документів, і на питання цих працівників, чи не буде він проти цього заперечувати, ОСОБА_1 відповів, що не заперечує. При цьому Верховний Суд звертає увагу на те, що при перебуванні в службовому кабінеті ОСОБА_1 працівники поліції не здійснювали дії примусового характеру, які б полягали у цілеспрямованому обстеженні саме службового кабінету, з метою виявлення, фіксації та вилучення знарядь злочину або інших об'єктів, що мають значення для кримінального провадження.

Відхиляє Верховний Суд і доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_1 на захист при проведенні його освідування.

За змістом ст. 241 КПК освідування - це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора, яка перед початком її проведення пред'являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК.

Суд касаційної інстанції звертає увагу на те, що така процесуальна дія як освідування, носить об'єктивний характер, і не залежать від волі особи, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання.

Присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на зміст отриманих під час цієї дії результатів.

Така позиція колегії суддів, узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постанові від 10 грудня 2020 року у справі № 751/602/18, де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при освідуванні, порушенням прав на захист особи.

Крім того в матеріалах справи відсутні будь-які дані, які б указували, що ця дія була здійснена всупереч волі ОСОБА_1 або із застосуванням до нього фізичного чи психологічного тиску.

З матеріалів кримінального провадження видно, що в них наявна постанова прокурора про проведення освідування ОСОБА_1, протокол освідування складено уповноваженою особою, а саме слідчим, який здійснював досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні, а тому Верховний Суд не знаходить підстав вважати, що органом досудового розслідування порушено процесуальний порядок проведення цієї слідчої дії.

Оцінка ж вищевказаних протоколів на предмет достовірності і достатності, на які звертає увагу сторона захисту в своїх касаційних скаргах, виходить за межі компетенції суду касаційної інстанції.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про недопустимість DVD диску "Axcent", який був долучений ОСОБА_2 до поданої ним заяви до правоохоронних органів і на якому міститься аудіофайл з розмовою між вказаним свідком і ОСОБА_1, яка мала місце 06 березня 2017 року, та провокації злочину.

Сторона захисту заперечувала допустимість DVD диску "Axcent", на якому міститься аудіофайл з розмовою між вказаним свідком і ОСОБА_1, яка мала місце 06 березня 2017 року, зокрема, вказуючи на те, що ця розмова записана ОСОБА_2 поза межами процесуального закону та з порушенням конституційних прав ОСОБА_1, у зв'язку з фактичним здійсненням свідком незаконних оперативно-розшукових заходів, та під контролем правоохоронних органів до внесення відомостей до ЄРДР.

Однак суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив зазначених тверджень сторони захисту, аргументованих та достатніх відповідей на них не дав, не провів ретельного та всебічного аналізу й оцінки обставинам, на які посилалась сторона захисту.

Так, на обґрунтування свого висновку щодо допустимості цього DVD диску "Axcent", як доказу, апеляційний суд вказав, що закон не забороняє використання відомостей, що зафіксовані на камерах відеоспостереження, випадкових фотознімках, аудіо записах тощо лише з тих мотивів, що ці записи та фотографії могли б бути розцінені як втручання в чуже життя, розголошення конфіденційної інформації і таке інше. Така заборона стосується випадків, коли вказані записи робляться спеціально з метою, наприклад, шантажу, приниження, розповсюдження, тобто, коли такі дії вчиняються саме з метою порушення права на особисте життя і конфіденційність певної інформації. У цьому ж випадку, на думку апеляційного суду, ОСОБА_2, не довіряючи ОСОБА_1, вирішив захистити свої права і законні інтереси шляхом здійснення аудіо запису розмови, і не розповсюджував зафіксовану у них інформацію, а передав її компетентним правоохоронним органам.

Крім того, спростовуючи твердження сторони захисту щодо недопустимості цього доказу, апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_2 не є уповноваженою особою, що здійснювала оперативно-розшукову діяльність без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого Законом, а також не вчиняв заходів, передбачених Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність", особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності, оскільки останній, фактично, не довіряючи ОСОБА_1, який вчиняв відносно нього неправомірні дії та захищаючи свої права і законні інтереси, здійснив аудіо запис своєї розмови із обвинуваченим з метою убезпечення себе від неправомірних дій, підтвердження правомірності своєї заяви та унеможливлення звинувачення його в провокації.

Однак Верховний Суд вважає такі висновки апеляційного суду непереконливими та недостатніми для обґрунтування висновку щодо допустимості цього доказу.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" від 18 лютого 1992 року № 2135-XII (далі-Закон № 2135-XII) оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у частині першій цієї статті, а проведення її громадськими, приватними організаціями та особами забороняється.

Згідно ж до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених ~law35~, особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності.

Конституцій Суд України у цьому рішенні зазначив, що оперативно-розшукова діяльність здійснюється виключно оперативними підрозділами органів, визначених у ~law36~. Відповідно до ч. 2 вказаної статті проведення оперативно-розшукової діяльності громадськими, приватними організаціями та особами, іншими органами чи їх підрозділами, крім визначених у ч. 1 цієї статті, заборонено.

Конституційний Суд України виходив з того, що фактичні дані про скоєння злочину чи підготовку до нього можуть бути одержані не тільки в результаті оперативно-розшукової діяльності уповноважених на це осіб, а й випадково зафіксовані фізичними особами, які здійснювали власні (приватні) фото-, кіно-, відео-, звукозаписи, або відеокамерами спостереження, розташованими як у приміщеннях, так і ззовні.

При оцінюванні на предмет допустимості як доказів у кримінальній справі фактичних даних, що містять інформацію про скоєння злочину чи підготовку до нього, необхідно враховувати ініціативний або ситуативний (випадковий) характер дій фізичних або юридичних осіб, їх мету та цілеспрямованість при фіксуванні зазначених даних.

Разом з тим, апеляційний суд не навів у своєму рішенні мотивів на обґрунтування ситуативного (випадкового) характеру дій свідка ОСОБА_2 при здійсненні ним таємного (прихованого) запису розмови з ОСОБА_1, як і не здійснив цей суд аналізу ініціативності таких дій ОСОБА_2, з урахуванням вищезгаданого рішення Конституційного Суду України.

Більше того, посилання апеляційного суду в обґрунтування законності дій ОСОБА_2 в цій частині на практику Європейського суду з прав людини без докладного аналізу обставин провадження та оцінки конкретних дій свідка не є прийнятним і не відкриває повною мірою мотивів прийнятого рішення та не дає підстав для визнання тверджень сторони захисту необґрунтованим.

Крім того, сторона захисту вказувала на те, що ОСОБА_2, здійснюючи запис розмови діяв за порадою та під контролем правоохоронних органів. В обґрунтування своїх тверджень ця сторона посилалась на матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР 17 січня 2017 року за № 1201726000000130 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 191 КК, за фактом привласнення службовими особами управляння освіти Чернівецької міської ради за змовою із суб'єктами господарювання протягом 2016 року бюджетних коштів, виділених для проведення робіт, закупівлі товарів, які не були виконані, не були закуплені шляхом складання завідомо неправдивих актів приймання виконаних робіт, а також шляхом завищення вартості придбаних матеріалів, зокрема проведення робіт по благоустрою території ДНЗ № 22 (які виконувало очолюване ОСОБА_2 ПП "Суперприз-1"), в межах якого з ОСОБА_2, за твердженням захисту, як до проведення запису з ОСОБА_1, так і після цього (на наступний день) проводились слідчі дії.

Вказані факти, на думку захисту, вказували на те, що ОСОБА_2 з метою уникнення кримінальної відповідальності почав співпрацювати з правоохоронними органами, і вчиняти дії на провокування вчиненням ОСОБА_1 злочину.

За клопотанням сторони захисту вищевказані матеріали кримінального провадження № 1201726000000130, на виконання ухвали апеляційного суду від 24 лютого 2020 року були витребувані та дослідженні апеляційним судом у судовому засіданні.

Однак апеляційний суд дослідивши відомості, що містяться у вказаних матеріалах, у своєму рішенні залишив без оцінки окремі аспекти, які підлягали перевірці при вирішенні питання щодо відсутності ознак провокації в діях ОСОБА_2, як і взагалі не навів жодних мотивів на спростування доводів сторони захисту щодо провокації злочину.

Верховний Суд відзначає, що відповідно до положень ст. 433 КПК суд касаційної інстанції не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, а тому це суд позбавлений можливості самостійно перевірити доводи сторони захисту щодо провокації.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про те, що вилучені під час обушку транспортного засобу "Nissan X-Trail" ключі від квартири АДРЕСА_3, не були упаковані.

Сторона захисту наголошувала на тому, що вилучивши під час обшуку автомобіля ключі від квартири, та не упакувавши їх відповідно до вимог процесуального законодавства, орган досудового розслідування з моменту вилученнях цих ключів (16:50-17:20 16 березня 2017 року) до моменту проведення у вищезгаданій квартирі санкціонованого обшуку (21:45 16 березня 2017 року), в ході якого було виявлено і вилучено предмет неправомірної вигоди (грошові кошти у сумі 30 000 грн) мав безконтрольний доступ до вказаної квартири.

Суд апеляційної інстанції, зосередившись виключно на твердженнях про відсутність імперативних вимог законодавства щодо обов'язковості упакування всіх вилучених речей, вказані аргументи сторони захисту не перевірив та не навів належних і достатніх мотивів їх відхилення.

Висновки.

За таких обставин Верховний Суд вважає, що апеляційну процедуру проведену судом апеляційної інстанції в цілому не можна вважати справедливою, а постановлене за результатом такої процедури судове рішення не відповідає вимогам статей 370, 420 КПК, а тому воно підлягає скасуванню у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене у цій постанові, провести судовий розгляд з дотриманням вимог КПК, належно перевірити аргументи сторони захисту та надати на них змістовні відповіді.

Беручи до уваги наведені вище висновки, Верховний Суд вважає передчасним оцінювати решту доводів касаційних скарг сторони захисту, оскільки в подальшому лінія захисту може бути посилена іншими аргументами чи взагалі може змінитися.

Також, у зв'язку із скасування вироку апеляційного суду, на підставі якого ОСОБА_1 був взятий під варту в залі суду, останній підлягає звільненню.

Враховуючи наведене і керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Павленка М. В. необхідно задовольнити частково, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 - скасувати.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Павленка Миколи Володимировича задовольнити частково.

Вирок Чернівецького апеляційного суду від 28 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 звільнити з-під варти.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

М. В. Мазур В. М. Бородій А. О. Чистик