ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року

м. Київ

справа № 607/26266/18

провадження № 51-2056 км 23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22018000000000355, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України та виправдано за відсутністю в його діянні складу даного кримінального правопорушення.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2023 року виправдувальний вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у виправдувальному вироку, ОСОБА_7 обвинувачувався у несанкціонованому розповсюдженні інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Так в лютому 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) ОСОБА_7 , який працював на посаді начальника відділу Управління оперативно-технічних заходів ГУНП в Тернопільській області, на прохання співробітника Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) ОСОБА_8 ідентифікувати за номерами мобільних телефонів ряд фізичних осіб, у тому числі співробітників СБ України, отримавши від останнього на власну електронну пошту ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 або використовуючи програмне забезпечення «Skype» (точна дата та шлях отримання інформації органом досудового розслідування не встановлено) файл формату «Excel» зі списками номерів мобільних телефонів надав його головному спеціалісту Департаменту безпеки Головного Офісу по захисту банківських технологій Прикарпатського РУ ПАТ КБ «ПриватБанк» ОСОБА_9 , який, маючи доступ до автоматизованої системи ЄКБ, ідентифікував фізичних осіб за наданими номерами мобільних телефонів, шляхом несанкціонованого копіювання інформації, що містить банківську таємницю та доступ до якої обмежено юридичною особою - ПАТ КБ «ПриватБанк».

05 березня 2016 року в м. Тернополі ОСОБА_9 передав ОСОБА_7 скопійовану на флеш-накопичувач марки «SP», моделі D33B29, ємністю 4 GB, інформацію з обмеженим доступом, а ОСОБА_7 , приблизно в середині квітня 2016 року (точна дата органом досудового розслідування не встановлена) вчинив несанкціоноване розповсюдження цієї інформації, шляхом пересилання з використанням власних електронних адрес ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4 або програмного забезпечення «Skype» (точний шлях пересилання інформації з обмеженим доступом органом досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 .

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у вказаному суді з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що при перевірці доводів його апеляційної скарги апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК України, не дав належних відповідей на них. Не погоджується з оцінкою судом доказів у справі та мотивами визнання їх недопустимими. Вважає, що апеляційний суд залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора про порушення, на його думку, судом першої інстанції вимог ст. 39 КПК України, а також стверджує, що виправдання ОСОБА_7 призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України, оскільки його не було засуджено за вчинення вказаного злочину.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримав подану касаційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити.

Позиції інших учасників судового провадження

Під час касаційного розгляду захисник ОСОБА_6 заперечив проти задоволення касаційних вимог прокурора та вважав, що підстав для скасування оскаржуваного судового рішення немає.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судове рішення суду апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судом норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор у касаційній скарзі, крім іншого, вказує на те, що ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни у зв`язку з відсутністю в ній мотивованих доводів на спростування тверджень, наведених в апеляційній скарзі сторони обвинувачення.

Під час вирішення питання про наявність таких порушень суд має керуватися ч. 1 ст. 412 КПК України, яка передбачає, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПКУкраїни. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Для постановлення такого судового рішення апеляційний суд із дотриманням визначеної главою 31 КПК Українипроцедури за наявності відповідних доводів в апеляційній скарзі повинен перевірити рішення суду першої інстанції з точки зору його законності й обґрунтованості (це передбачає оцінку оскарженого судового рішення на відповідність нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам), а також ухвалити рішення, яке повною мірою відповідатиме вимогам ст. 370 КПКУкраїни, а також ст. 419 КПКУкраїни.

Як визначено ст. 419 КПК України, в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Недотримання зазначених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Н думку колегії суддів, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції в повному обсязі не дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд визнав ОСОБА_7 невинуватим та виправдав, у зв`язку з недоведеністю, що в діянні останнього є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 361-2 КК України.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив скасувати цей вирок суду та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

В обґрунтування своїх доводів, прокурор вказував, що вирок є невмотивованим та необґрунтованим, оскільки суд першої інстанції не оцінив докази, надані стороною обвинувачення у їх сукупності та дійшов передчасного висновку про правильність виправдання ОСОБА_7 .

Прокурор просив повторно дослідити докази, зокрема допитати свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , показаннями яких, на думку прокурора, підтверджується факт одержання ОСОБА_7 інформації щодо персональних даних фізичних осіб.

Зазначав, що судом безпідставно відкинуто показання свідка ОСОБА_11 , як показання з чужих слів, адже він проводив службову перевірку щодо ОСОБА_7 , в ході якої підтвердився факт несанкціонованого розповсюдження останнім інформації з обмеженим доступом, яку він отримав від працівника Прикарпатського РУ ПАТ КБ «Приват Банк» ОСОБА_9 , а потім передав її ОСОБА_8 . При цьому прокурор звернув увагу на те, що вироком районного суду було засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 262, ч. 1 ст. 361-2 КК України.

В обґрунтування своєї позиції прокурор зазначав, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що копія висновку службового розслідування за фактом порушення службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУПН в Тернопільській області від 15 січня 2018 року, отримана за запит службовою особою, яка не була включена у слідчу групу у кримінальному провадженні, оскільки начальник 1 управління досудового розслідування ГСУ СБУ ОСОБА_12 мав такі повноваження, як керівник органу досудового розслідування.

Стверджував, що висновок суду про відсутність повноважень слідчого на здійснення досудового розслідування та складання обвинувального акту спростовуються рішенням прокурора від 20 листопада 2018 року про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень в одне, а досудове розслідування доручено проводити ГСУ СБУ, що також підтверджується рухом кримінального провадження згідно ЄРДР і реєстром виділених матеріалів.

Зазначав, що висновок суду про визнання доказів недопустимими (зібраних під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №22018000000000355) через те, що вони були отримані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень, через відсутність постанови про визначення групи прокурорів від 6 грудня 2018 року, є невірним, оскільки докази були зібрані в рамках кримінального провадження № 22016040000000033, де ОСОБА_7 і було повідомлено про підозру. Крім того, під час судового розгляду не викликало питань з приводу недолучення слідчим до матеріалів провадження постанови від 11 грудня 2018 року, якою було визначено групу прокурорів у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 22018000000000355.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що суд апеляційної інстанції не надав мотивованих відповідей на зазначені доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_7 та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, чим порушив вимоги ст. 419 КПК, дійшовши передчасного висновку про законність виправдувального вироку суду першої інстанції.

Погоджуючись із висновками, викладеними у вироку, апеляційний суд зазначив, що органом досудового розслідування не надано доказів, які б беззаперечно підтверджували обставину несанкціонованого розповсюдження ОСОБА_7 інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства.

Зокрема, суд погодився з висновком місцевого суду про те, що ряд доказів наданих стороною обвинувачення стосуються дій ОСОБА_9 , який мав доступ до інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в автоматизованих системах, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства, та який вчинив несанкціоноване її розповсюдження, надавши її ОСОБА_7 , попередньо несанкціоновано її скопіювавши, що призвело до її витоку і за що той був засуджений вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 10 січня 2017 року.

Проте, поза увагою суду залишився висновку службового розслідування за фактом порушень службової дисципліни з боку окремих працівників УОТЗ ГУНП в Тернопільській області від 15 січня 2018 року, з якого слідує, що інформацію, яка стала підставою для проведення службового розслідування визнано такою, що знайшла своє підтвердження. У зв`язку з допущеними порушеннями службової дисципліни, недотриманням вимог ст.8 ЗУ «Про національну поліцію», ст. 7 Дисциплінарного статуту ОВС України, Закону України «Про інформацію», Закону України «Про захист персональних даних», що виразилось у незаконному отриманні та подальшій передачі інформації, яка обробляється та зберігається у єдиній клієнтській базі ПАТ КБ «ПриватБанк», начальника 1 відділу УОТЗ ГУНП в Тернопільській області підполковника поліції ОСОБА_13 використати поза службою УОТЗ.

Також висновок апеляційного суду про неналежність даного доказу, на думку колегії суддів, є передчасним.

Крім того, апеляційним судом не перевірено висновок районного суду про те, що показання свідка ОСОБА_11 є показаннями з чужих слів, з огляду на те, що даний свідок був допитаний в суді першої інстанції відносно службової перевірки, яку він проводив особисто, та надавав пояснення з приводу обставин, які він сприймав особисто.

Як неодноразово наголошував касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Обсяг розгляду в суді апеляційної інстанції має бути таким, щоб він дозволив відповісти на всі доводи апеляційної скарги і постановити законне та обґрунтоване рішення, чого в даному випадку зроблено не було.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 здійснено без належної перевірки наведених у апеляційній скарзі прокурора доводів та надання обґрунтованих відповідей на них.

Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

Враховуючи доводи касаційної скарги прокурора, вона підлягає до часткового задоволення, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 10 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3