Постанова

Іменем України

02 квітня 2019 року

м. Київ

судова справа № 371/834/17

провадження № 51-9585км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Слинька С. С.,

суддів Білик Н. В., Ємця О. П.,

при секретарі Гапон С. А.,

за участю прокурора Матюшевої О. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 371/834/17 за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, такого, що судимості не має,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року засуджено ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 185 КК України - на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Рокитнянського районного суду Київської області від 18 грудня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_1 ухвалено рахувати з 23 серпня 2017 року.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року вирок Миронівського районного суду Київської області від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_1 змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання, - повторність вчинення злочину.

У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Як убачається з вироку, ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він 13 квітня 2017 року близько 01:00 шляхом вільного доступу потрапив до приміщення літньої кухні, розташованого на АДРЕСА_2, звідки таємно викрав пральну машину «Bosch WAE 20260 PL», яка належала ОСОБА_2, чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 3900 грн.

Крім того, 18 травня 2017 року близько 14:00 ОСОБА_1, перебуваючи на території зазначеного вище домоволодіння, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia X1-01», завдавши ОСОБА_3 матеріальної шкоди на загальну суму 429,33 грн.

05 липня 2017 року близько 10:00 ОСОБА_1, перебуваючи у будинку АДРЕСА_3, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 1101», завдавши ОСОБА_4 матеріальної шкоди на суму 177,67 грн.

07 липня 2017 року в період із 17:00 до 18:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля магазину «Бережок», розташованого на вищевказаній вулиці, повторно, таємно викрав мобільний телефон марки «Ergo F240 Pulse Dual SIM», завдавши ОСОБА_5 матеріальної шкоди на суму 366,67 грн.

15 липня 2017 року в період часу з 11:00 до 12:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_4, переліз через огороджений паркан указаного домоволодіння, звідки з господарської будівлі без дверей повторно, таємно викрав велосипед марки «Ardis Kaliber 2.1», завдавши ОСОБА_6 матеріальної шкоди на суму 2355 грн.

У цей же день близько 12:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_5, незаконно потрапив на огороджену територію зазначеного домоволодіння через відкриті вхідні ворота, звідки повторно, таємно викрав велосипед марки «Ardis Rocks 26», завдавши ОСОБА_7 матеріальної шкоди на суму 3031,66 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі:

- прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи апеляційної скарги, в якій прокурор указував не те, що суд першої інстанції всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Таким чином, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

- засуджений, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить судові рішення змінити, перекваліфікувати його дії з ч. 3 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7, призначити йому на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув'язнення у строк покарання з 23 серпня 2017 року по 04 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі. Зазначає, що кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 є неправильною, оскільки огороджена територію домоволодіння останнього не належить до житла, сховища або іншого приміщення. Вказує на неврахування судом під час призначення йому покарання усіх обставин, що його пом'якшують та дають підстави для застосування до нього положень статей 69, 75 КК України. Також вказує, що суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у вироку не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним. Крім того зазначає, що апеляційний суд не врахувавши роз'яснення Великої Палати Верховного Суду, яке міститься в постанові від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к) дійшов помилкового висновку про неможливість апеляційного оскарження кваліфікації його дій у випадку застосування судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор вважала касаційну скаргу сторони обвинувачення обґрунтованою та просила скасувати ухвалу апеляційного суду, заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Мотиви Суду

Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Разом з тим, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України, якої встановлено вимоги до змісту вироку у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині цього рішення зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Однак як видно з матеріалів провадження цих вимог закону судами виконано не було, а саме вимог щодо змісту обвинувального вироку, оскільки як видно з судового рішення районного суду у ньому відсутнє формулювання обвинувачення з конкретизацією його умов обставин та наслідків, визнаного судом доведеним, а натомість наявне лише посилання на дані обвинувального акту.

Проте таке викладення мотивувальної частини обвинувального вироку щодо особи є недопустимим, оскільки порушує принцип законності судового рішення та кримінального провадження.

При цьому як видно з апеляційної скарги прокурора на такі порушення процесуального закону він звертав увагу апеляційного суду, на підставі чого, формував свої вимоги про скасування вироку районного суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Попри це апеляційний суд, на зазначені порушення уваги не звернув, та дійшов помилкового висновку, що зміст вироку районного суду містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Наведені обставини є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, унаслідок чого ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною.

Крім того виявилися слушними доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у перевірки доводів захисника про правильність кваліфікації його дій.

Так, як вбачається з матеріалів провадження, не погоджуючись із зазначеним вироком районного суду від 16 травня 2018 року щодо ОСОБА_1, захисник Ткаченко С.О. подав на нього апеляційну скаргу в якій просив змінити його та перекваліфікувати дії ОСОБА_1 з ч. 3 на ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння майном потерпілого ОСОБА_7 з підстав того, що у його діях не було проникнення, оскільки огороджена територію домоволодіння потерпілого не належить до житла, сховища або іншого приміщення.

Однак, вказаних обставин апеляційним судом перевірено не було та обґрунтованих відповідей на такі доводи апеляційної скарги захисника Ткаченка С. О. в ухвалі не зазначено.

При цьому апеляційний суд зазначив, що залишає зазначені доводи апеляційної скарги без розгляду з підстав заперечення захисником Ткаченком С. О. обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом із тим, такий висновок апеляційного суду є також помилковим, оскільки в апеляційній скарзі захисник Ткаченко С. О. ставив питання про правильність кваліфікації дій ОСОБА_1, на що мав таке передбачене законом право, враховуючи роз'яснення Великої Палати Верховного Суду, яке міститься в постанові від 27 лютого 2018 року (справа № 756/5578/15-к).

Отже, враховуючи вищенаведене, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість ухвали апеляційного суду, що у відповідності з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, касаційна скарга прокурора - задовольнянню, а касаційна скарга засудженого ОСОБА_1 - задоволенню частково.

Під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суд повинен урахувати наведене в цій постанові, перевірити доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Разом з тим, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_1, з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_1 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_1 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

С. С. Слинько Н. В. Білик О.П. Ємець