Історія справи

Ухвала КАС ВП від 25.04.2019 року у справі №819/1012/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

26 квітня 2019 року

Київ

справа №819/1012/16

адміністративне провадження №К/9901/12459/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року (суддя - Чепенюк О.В.) та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року (головуючий суддя - Матковська З.М., судді - Затолочний В.С., Каралюс В.М.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області

про визнання протиправним і скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У серпні 2016 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2, позивач) звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом до Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі - Атестаційна комісія), Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (далі - ГУНП в Тернопільській області), в якому просив:

1.1. - визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, викладене в протоколі ОП № 15.00008052.0036299 від 14.07.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

1.2. - визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області «По особовому складу» від 15.08.2016 року № 182 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» з 15.08.2016 року;

1.3. - поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 15 серпня 2016 року;

1.4. - стягнути з Головного управління Національної поліції в Тернопільській області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що Атестаційна комісія при прийнятті рішення відносно нього не врахувала критеріїв, визначених пунктом 16 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, та не з'ясовувала його відповідність таким критеріям, не врахувала відомостей атестаційного листа, позитивної характеристики та висновку безпосереднього керівника, які свідчать про його професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності, не взяла до уваги належний рівень теоретичних знань та фізичної підготовки, що свідчить про упередженість Атестаційної комісії. Також протокол Атестаційної комісії містить неточності та помилки в запитаннях та відповідях, не повно відображає хід співбесіди, питання виходили за межі функціональних обов'язків, тобто не давали змоги визначити рівень ділових, професійних якостей позивача як працівника поліції. У протоколі відсутні мотиви прийнятого рішення про невідповідність займаній посаді та звільнення зі служби в поліції. При цьому, позивач вказує, що під час проходження служби за добросовісне виконання службових обов'язків неодноразово заохочувався, мав одне дисциплінарне стягнення, проте воно зняте. Крім того, ОСОБА_2 вважає, що атестування проведено за відсутності правових підстав.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

4. Відмовляючи в задоволені позову, суд першої інстанції зазначив, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського і проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Закон України «Про Національну поліцію» не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». При цьому, суд зазначив, що позивач був обізнаний про проведення атестування та добровільно погодився пройти таке атестування. Усі дії щодо проходження атестування є реалізованими. Атестування позивача було проведене атестаційною комісією у відповідності до вимог законодавства та на підставі наданих повноважень. Наведені позивачем твердження про порушення його прав під час прийняття оскаржуваних рішень не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи. Негативний висновок стосовно особи позивача Атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у зв'язку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу ІV Інструкції № 1465.

5. Суд також зазначив, що хоча і встановлено процедурні порушення під час проведення атестації позивача в частині підстав її проведення, проте такі порушення, на думку суду, не вплинули на обґрунтованість самого рішення, прийнятого Атестаційною комісією за результатом проведеної атестації. Враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність відповідає вимогам Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських та прийняте Атестаційною комісією з урахуванням усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а відтак, позовні вимоги про визнання його протиправним і скасування не підлягають задоволенню. Оскільки судом встановлено дотримання Атестаційною комісію законодавства під час прийняття висновку, який оформлений протоколом № 15.00008052.0036299 від 14.07.2016 року, що слугував єдиною підставою для винесення наказу Головним управлінням Національної поліції в Тернопільській області № 182 о/с від 15.08.2016 року про звільнення позивача зі служби в поліції, тому зазначений наказ є правомірним, а в задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 про визнання протиправним і скасування рішення, визнання незаконним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

6. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов повністю.

7. Ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_2 - залишено без задоволення, постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року в адміністративній справі №819/1012/16 - залишено без змін.

8. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

9. ОСОБА_2 (далі - скаржник) у грудні 2016 року звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року.

10. У касаційній скарзі ОСОБА_2, посилаючись на порушення судами норм матеріального і процесуального права, просить скасувати постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року і ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

11. В обґрунтування поданої касаційної скарги ОСОБА_2 зазначив, що судами не враховано приписів Закону України «Про професійний розвиток працівників». На момент проведення атестації скаржник відпрацював на посаді менше одного року, а тому підстав для проведення його атестування не було. Також позивач погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність встановлених ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав для проведення атестування поліцейського. При цьому, посилається на те, що він погодився на проходження атестування, вважаючи, що воно призначене у відповідності до вказаного Закону. Вважає, що будь-яких доказів правомірності своїх дій на першому етапі атестування відповідачами надано не було і, відповідно, судом вони не досліджувалися. Атестаційна комісія не надала належної оцінки інформації, яка зазначена в досліджених нею документах.

12. Касаційна скарга не містить клопотання скаржника про розгляд справи за його участі.

13. Ухвалою Верховного Суду від 25 квітня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

14. ОСОБА_2 в період з 25.07.2005 року по 06.11.2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах.

15. Згідно наказу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 07.11.2015 року №28 о/с «По особовому складу» відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_2, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з 07.11.2015 року призначено з присвоєнням спеціального звання майор поліції в порядку переатестування на посаду начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

16. 12 лютого 2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Тернопільській області був виданий наказ №221 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області».

17. Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 02.07.2016 року № 1215 «Про організацію проведення атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Тернопільській області» затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, Атестаційної комісії №7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області.

18. Судом першої інстанції встановлено, що позивач, з метою підтвердження своїх професійних якостей, вирішив пройти атестування та зареєструвався в ЄЦВТМ.

19. Відповідно до атестаційного листа майора поліції ОСОБА_2, за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 18 балів із 60 можливих та по професійному тестуванню - 18 балів з 60 можливих.

20. 14 липня 2016 року Атестаційна комісія провела співбесіду із ОСОБА_2, результати якої оформлені протоколом ОП №15.00008052.0036299.

21. Згідно протоколу ОП №15.00008052.0036299 від 14.07.2016 року, членами Атестаційної комісії під час проведення атестування ОСОБА_2 було досліджено наступні документи: атестаційний лист; декларацію про доходи; послужний список (Форма 1); інформаційну довідку; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади»; інформацію з відкритих джерел.

22. З протоколу ОП №15.00008052.0036299 від 14.07.2016 року випливає, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше. Відповіді ОСОБА_2 на питання членів Атестаційної комісії, що стосувалися законодавства, неповні та нечіткі.

23. 14 липня 2016 року за результатами розгляду вказаних матеріалів та проведеної співбесіди Атестаційною комісією прийнято рішення, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, виходячи з такого: «На низькому рівні володіє знаннями законодавства, яке регламентує діяльність Національної поліції, мотивація - відсутня, не надав жодної конкретної відповіді на поставлені запитання». Результати голосування: «За» - 5, «Проти» - 1. Висновок Атестаційної комісії було внесено до розділу IV атестаційного листа позивача 14.07.2016 року та ознайомлено із ним ОСОБА_2 21.07.2016 року.

24. Наказом Головного управління Національної поліції в Тернопільській області від 15.08.2016р. №182 о/с майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). У цьому наказі зазначено, що підставою його прийняття є висновок про звільнення, атестаційний лист від 14.07.2016 року.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

25. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

27. Частина 4 статті 52 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію»: комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

28. Стаття 57 Закону України «Про Національну поліцію»: атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

29. Частина 1 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію»: призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

30. Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

31. Пункт 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію»: працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

32. Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110: <...> днем звільнення вважається останній день роботи.<...>

33. Пункт 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. За № 669/28799 (далі - Порядок №260): поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення.

34. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

35. Пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015р. № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465): атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

36. Пункт 5 розділу І Інструкції № 1465: атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

37. Пункт 1 розділу IV Інструкції № 1465: організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

38. Пункт 10-12 розділу IV Інструкції № 1465: з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

39. Пункт 15-20 розділу IV Інструкції № 1465: атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

41. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

42. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

43. Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

44. Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

45. Разом з цим, приписами пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

46. Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

47. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

48. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

49. Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

50. Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

51. Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам цього закону.

52. Посилання судів попередніх інстанцій на те, що позивач зареєструвався в єдиній відомчій телекомунікаційній мережі для участі в атестуванні та пройшов атестування в добровільному порядку, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

53. Враховуючи наведене, Суд дійшов висновку про незаконність звільнення позивача зі служби, оскільки проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

54. Оскільки день звільнення позивача (15.08.2016р.) вважається останнім днем роботи, позивач підлягає поновленню на роботі з 16.08.2016р.

55. У відповідності до п.3 ч.1 ст.349 КАС України встановлено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

56. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

57. Отже, наявні підстави скасування судових рішень в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення Атестаційної комісії, викладене в протоколі ОП № 15.00008052.0036299 від 14.07.2016 року про те, що ОСОБА_2 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність; визнання протиправним і скасування наказу від 15.08.2016 року № 182 о/с в частині звільнення скаржника зі служби в поліції; та поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, і ухвалення нового рішення в цій частині про задоволення позову.

58. Водночас, вирішуючи справу, суди попередніх інстанцій не дослідили зібрані у справі докази для встановлення обставин, що мають значення для правильного вирішення справи в частині позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу (розмір грошового забезпечення ОСОБА_2І.).

59. Відповідно до п.1 ч.2 ст.353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази.

60. При цьому, ч.4 ст.353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

61. Зважаючи на те, що допущені судами порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині позовних вимог про стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню, а справа в цій частині - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому слід вжити визначені законом заходи, необхідні для встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, надати оцінку всім аргументам учасників справи та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

62. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

63. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

64. Постанову Тернопільського окружного адміністративного суду від 22 вересня 2016 року та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2016 року - скасувати.

65. Ухвалити нове рішення в частині позовних вимог про визнання протиправними і скасування рішення атестаційної комісії та наказу про звільнення, поновлення на роботі, яким:

65.1. Визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії № 7 Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (46001, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Валова 11), викладене в протоколі ОП № 15.00008052.0036299 від 14 липня 2016 року про те, що ОСОБА_2 (АДРЕСА_1; РНОКПП НОМЕР_1) займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

65.2. Визнати протиправним і скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Тернопільській області (46001, Тернопільська область, місто Тернопіль, вул. Валова 11; ідентифікаційний код 40108720) «По особовому складу» від 15 серпня 2016 року № 182 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_2, начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію».

65.3. Поновити ОСОБА_2 на посаді начальника сектору Тернопільського районного відділення поліції Тернопільського відділу Головного управління Національної поліції в Тернопільській області з 16 серпня 2016 року.

66. В іншій частині справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

67. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа