Історія справи

Ухвала КАС ВП від 17.01.2018 року у справі №813/2295/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

16 січня 2020 року

Київ

справа №813/2295/17

адміністративне провадження №К/9901/2074/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року (судді Гуляк В.В., Святецький В.В., Коваль Р.Й.) у справі № 813/2295/17 за позовом ОСОБА_1 до Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України (далі - Східне регіональне управління ДПСУ), Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ про визнання протиправними та скасування наказів, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У червні 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Львівського окружного адміністративного суду з позовом до Східного регіонального управління ДПСУ, Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ, в якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23 травня 2017 року № 249-ос «По особовому складу» в частині звільнення з військової служби за пунктом «и» частини шостої статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним і скасувати наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07 червня 2017 року № 279-ос «По особовому складу» в частині виключення із списків особового складу загону та всіх видів забезпечення, яким капітана ОСОБА_1 (П-005697) начальника відділення технічних засобів охорони державного контролю відділу прикордонної служби «Маріуполь», звільнено в запас Збройних Сил України за пунктом «и» частини шостої статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з 07 червня 2017 року;

- стягнути з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що в період проходження служби в ДПСУ сумлінно та відповідально ставився до виконання своїх обов`язків, у зв`язку з чим неодноразово нагороджувався. Однак, спірними наказами позивача було звільнено зі служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. Підставою такого звільнення стало накладення на позивача п`ятьох дисциплінарних стягнень. ОСОБА_1 вважає своє звільнення незаконним, оскільки в його діях відсутні порушення, пов`язані з службовою невідповідністю. При цьому, грубо порушені порядок і процедура звільнення з військової служби.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Львівський окружний адміністративний суд постановою від 29 серпня 2017 року в задоволенні позову відмовив.

Суд першої інстанції виходив з того, що протягом останніх 12 місяців до дня звільнення ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності п`ять разів, дисциплінарні стягнення не погашені та в установленому законом порядку позивачем не оскаржені. Отже, позивач, як військовослужбовець, не виконував належним чином покладені на нього військовим контрактом обов`язки. Тому, враховуючи приписи пункту «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пункту 284 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, такі дії позивача є підставою для його звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту.

Львівський апеляційний адміністративний суд постановою від 06 грудня 2017 року скасував постанову суду першої інстанції та прийняв нову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив. Визнав частково протиправним і скасував наказ начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23 травня 2017 року № 249-ос «По особовому складу», в частині звільнення з військової служби за пунктом «и» частини 6 статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини 8 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» капітана ОСОБА_1 (П-005697), начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б). Визнав частково протиправним і скасував наказ начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07 червня 2017 року № 279-ос «По особовому складу» в частині виключення зі списків особового складу загону та всіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 (П-005697), начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за пунктом «и» частини шостої статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 07 червня 2017 року, із застосуванням частини восьмої статті 26 вказаного Закону. Поновив ОСОБА_1 на військовій службі на посаді начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б), з 08 червня 2017 року. Стягнув з Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 69 631,32 грн.

Приймаючи зазначене судове рішення, суд апеляційної інстанції погодився з висновком Львівського окружного адміністративного суду про те, що перед звільненням позивача з військової служби необов`язковим було проведення щорічного оцінювання відносно позивача та його атестування. Однак, апеляційний суд урахував, що сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.

Виходячи з положень Дисциплінарного статуту ЗСУ та обставин справи, Львівський апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що такі факти як добровільне проходження позивачем військової служби за контрактом, участь в АТО, бажання надалі проходити військову службу та визначення пріоритетом захист Вітчизни та охорони державного кордону України, замість вирішення особистих питань, указують на відсутність у ОСОБА_1 умислу щодо невиконання умов контракту від 26 червня 2014 року. Також суд урахував, що за період проходження військової служби позивач характеризувався виключно з позитивної сторони, проявляв приклади мужності та героїзму для всіх військовослужбовців загону, відзначався високою моральністю та патріотизмом. Крім того, суд апеляційної інстанції зазначив, що у зв`язку з необхідністю виконання військового обов`язку за місцем несення військової служби, у позивача не було часу та фактичних можливостей для оскарження наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності.

За наведених обставин суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення позивача з військової служби проведено без урахування принципу пропорційності, зокрема щодо дотримання необхідного балансу між несприятливими наслідками для прав особи та інтересів держави щодо необхідності забезпечення недоторканості державного кордону України і захисту Вітчизни та цілями, на досягнення яких спрямовані оскаржувані позивачем накази відповідачів.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

На постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року надійшла касаційна скарга Східного регіонального управління ДПСУ, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, скаржник просить скасувати постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року та залишити в силі постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року.

Аргументи скаржника полягають у тому, що при наявності законодавчо підтверджених підстав для звільнення - декілька стягнень у військовослужбовця - позивача, у встановленому законом порядку не погашених та не оскаржених, а також з урахуванням того, що предметом спору є накази про звільнення з військової служби через систематичне невиконання умов контракту та про виключення зі списків особового складу органу Держприкордонслужби, суд апеляційної інстанції вирішив вийти за межі позовних вимог, утрутився в дискреційні повноваження відповідачів і надав свою оцінку наказам про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, які не були предметом позовних вимог. При цьому, суд апеляційної інстанції, на противагу наявній судовій практиці, скасував законне рішення суду першої інстанції, посилаючись на таку підставу як наявність певних негативних наслідків, термін проходження служби позивача, його поведінку в попередні роки служби, наявність заохочень.

Скаржник зазначає, що на час попередження позивача про дострокове припинення (розірвання) контракту, останнього було двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, що свідчить про систематичне невиконання умов контракту з боку позивача та наявності законних підстав у командування Донецького прикордонного загону для порушення процедури щодо звільнення його з військової служби. Разом із тим, апеляційний суд не надав вказаним обставинам належної оцінки та дійшов до помилкового висновку про відсутність системності невиконання ОСОБА_1 умов контракту станом на час його попередження про звільнення з військової служби.

Крім зазначеного, в касаційній скарзі Східне регіональне управління ДПСУ акцентує увагу на тому, що законодавець не визначив, з якою періодичністю військовослужбовець має порушувати дисципліну протягом 12 місяців, щоб вважатися таким, що систематично порушує умови контракту. Відтак, вважає безпідставними посилання суду апеляційної інстанції на притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності протягом короткого проміжку часу.

Також скаржник не погоджується з посиланнями суду апеляційної інстанції щодо незазначення в оскаржуваних наказах відповідачів, які саме умови контракту систематично не виконував ОСОБА_1 , оскільки вважає, що обов`язку дублювання такої інформації в наказі жоден нормативно-правовий акт не містить.

Позиція інших учасників справи

Представник позивача подав відзив на касаційну скаргу Східного регіонального управління ДПСУ, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року залишити без змін. Стверджує, що на момент попередження позивача про дострокове припинення контракту, у відповідачів не було правових підстав на розірвання контракту з підстав систематичного невиконання його умов ОСОБА_1 , а відтак, процедура попередження про наступне звільнення не дотримана та, відповідно, саме звільнення є протиправним. Крім того, на переконання представника позивача, рішення про дострокове розірвання контракту з військовослужбовцем ДПСУ у зв`язку з систематичним невиконанням контракту може бути прийняте за результатами атестування, а недотримання такої процедури є підставою для визнання наказів про звільнення протиправними. Таким чином, підстави для звільнення капітана ОСОБА_1 за систематичне невиконання умов контракту відсутні, звільнення проведено з порушенням чинного законодавства, а отже, сам наказ є протиправним і підлягає скасуванню. Більше того, представник позивача вважає, що питання щодо звільнення за систематичне невиконання умов контракту взагалі не підлягає розгляду на час дії особливого періоду.

Рух касаційної скарги

Ухвалою від 15 січня 2018 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Желтобрюх І.Л., Білоуса О.В., Стрелець Т.Г. відкрив касаційне провадження за скаргою Східного регіонального управління ДПСУ.

21 червня 2019 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 21 червня 2019 року № 803/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Желтобрюх І.Л. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. від 20 грудня 2019 року справу призначено до розгляду у відкритому судовому засіданні на 16 січня 2020 року.

У судове засідання позивач та представник відповідача - Донецького прикордонного загону не з`явились, хоча були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Натомість, у судове засідання з`явився представник Східного регіонального управління ДПСУ Бурч Віктор Васильович, який на підтвердження своїх повноважень надав довіреність.

Разом із тим, підпунктом 11 пункту 16-1 «Перехідні положення» Конституції України передбачено, що з 01 січня 2017 року у Верховному Суді та судах касаційної інстанції представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції здійснюється виключно прокурорами або адвокатами. Представництво органів державної влади та органів місцевого самоврядування в судах виключно прокурорами або адвокатами здійснюється з 01 січня 2020 року.

З огляду на те, що представник Східного регіонального управління ДПСУ не надав документів про наявність у нього статусу адвоката, Суд дійшов висновку, що Бурч В.В. не є належним представником у вказаній справі.

Ураховуючи зазначені вище положення Основного Закону, колегія суддів на підставі пункту 2 частини першої статті 345 КАС України дійшла висновку про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Донецькому прикордонному загоні Східного регіонального управління ДПСУ на посаді начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ (тип Б) Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ.

27 лютого 2017 року начальник Донецького прикордонного загону ознайомив позивача з аркушем попередження про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом «и» частини шостої статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

Наказом начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23 травня 2017 року № 249-ос «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, капітана ОСОБА_1 , начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б) звільнено з військової служби за пунктом «и» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої статті 26 із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Підстава звільнення: клопотання начальника прикордонного загону від 05 травня 2017 року № 30/3872; подання від 05 травня 2017 року.

Наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 07 червня 2017 року № 279-ос «По особовому складу», відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, виключено зі списків особового складу загону та знято з усіх видів забезпечення капітана ОСОБА_1 , начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону відділу прикордонної служби «Маріуполь» ІІ категорії (тип Б), звільненого в запас Збройних Сил України за пунктом «и» частини шостої статті 26 (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) із застосуванням частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з 07 червня 2017 року.

Не погодившись із зазначеними наказами, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2232-XII, одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб офіцерського складу.

Згідно з умовами контракту, укладеного між позивачем та начальником Західного регіонального управління (І категорії) Державної прикордонної служби України генерал-лейтенантом Горбенко А.І. від 26 червня 2014 року, позивач зобов`язувався, зокрема: протягом дії цього Контракту (з 26 червня 2014 року по 25 червня 2019 року) проходити військову службу на посадах осіб офіцерського складу в органах Державної прикордонної служби України на умовах і в порядку, встановлених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, іншими нормативно-правовими актами, що визначають порядок проходження військової служби, та цим Контрактом; додержуватись Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України, Кодексу професійної етики військовослужбовця Державної прикордонної служби України та інших нормативно-правових актів з питань, що регламентують проходження військової служби, а також виконувати накази старших начальників; виконувати службові обов`язки військовослужбовця, вимоги посадової інструкції; проходити з дотриманням визначених законодавством вимог та порядку військову службу в будь-якому регіоні України на посадах, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом і основною або спорідненою спеціальністю, освітньо-кваліфікаційним рівнем підготовки та досвіду служби за фахом; дотримуватися вимог військової дисципліни, визначеного в органі Державної прикордонної служби України розпорядку дня; не допускати вчинення злочинів та адміністративних правопорушень, у тому числі корупційних правопорушень.

Пунктом 3 зазначеного контракту передбачено, що контракт може бути достроково припинено (розірвано) з ініціативи органу Державної прикордонної служби України або громадянина України в порядку та на підставах, визначених Положенням про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України.

Статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, передбачено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:

свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;

бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;

беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;

постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;

знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно;

дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;

поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;

бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;

вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;

виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;

додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.

Відповідно до пунктів 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут) військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Пунктом 45 Дисциплінарного статуту передбачено, що у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (пункт 84 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до пункту 26 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009 (далі - Положення), контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, звільняється з військової служби з підстав, передбачених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Підпунктом 1 пункту 267 Положення визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною шостою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», з ініціативи: командування органу Держприкордонслужби - за наявності підстав, передбачених пунктами «а», «б», «в», «г», «е», «є», «ж» та «и» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Згідно з пунктом 36 Положення, про дострокове припинення (розірвання) контракту з ініціативи командування військовослужбовець письмово попереджається начальником органу Держприкордонслужби, в якому він проходить військову службу за контрактом, не пізніше ніж за два місяці до видання наказу про його виключення зі списків особового складу цього органу.

Відповідно до пункту «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.

Згідно з пунктом 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладання контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів притягувався до матеріальної, адміністративної, кримінальної або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності.

Аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. У розумінні зазначеного спеціального законодавства з питань проходження військової служби під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили.

За пунктом 270 Положення звільнення військовослужбовців з військової служби з підстав, передбачених пунктами «а», «г» та «ґ» частини другої, частинами третьою, шостою - восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», здійснюється:

начальниками органів охорони державного кордону, загонів Морської охорони, навчальних центрів, науково-дослідних установ, а також органів забезпечення, які мають право видання наказів по особовому складу, - усіх військовослужбовців, у військових званнях до капітана (капітан-лейтенанта) включно, які проходять військову службу в цих органах Держприкордонслужби.

начальниками регіональних управлінь, розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби, ректором вищого військового навчального закладу Держприкордонслужби - осіб, зазначених у підпункті 1 цього пункту, а також усіх військовослужбовців у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно, які проходять службу у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах, розвідувальному органі, вищому навчальному закладі відповідно.

Під час дії особливого періоду військовослужбовці звільняються з військової служби з підстав, визначених частиною восьмою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 26-2 зазначеного Закону (пункт 318 Положення).

Виходячи зі змісту пунктів 270 та 318 Положення, повноваження щодо звільнення усіх військовослужбовців у військових званнях до підполковника (капітана 2 рангу) включно, які проходять службу у структурних підрозділах регіонального управління та підпорядкованих йому органах, з підстав, визначених пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII, тобто систематичного невиконання умов контракту, надано начальникам регіональних управлінь, у тому числі й під час дії особливого періоду.

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності, а саме:

- за порушення вимог статей 11, 16, 29, 30, 33, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 30 грудня 2016 року № 529-ос позивачу оголошено «догану»;

- за недбале ставлення до виконання службових обов`язків та порушення вимог статей 11, 16 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 03 березня 2017 року № 109-ос позивачу оголошено «догану»;

- за порушення розпорядку дня, визначеного наказом начальника Донецького прикордонного загону від 21 грудня 2016 року № 131, порушення вимог статей 11, 16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України наказом начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ від 31 березня 2017 року № 157-ос позивачу оголошено «догану»;

- за упущення в організації несення служби, порушення вимог статей 11, 16, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, послаблення контролю за службою прикордонних нарядів, порушення умов контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, наказом начальника Донецького прикордонного загону від 06 квітня 2017 року № 439-аг позивачу оголошено «сувору догану»;

- за невиконання службових обов`язків, що виразилось у порушенні розпорядку дня, а саме відсутності на службі без поважних причин протягом 30 хвилин, порушення вимог статті 65 Конституції України, статей 11, 12, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, а також умов контракту про проходження громадянами України військової служби в ДПСУ, наказом начальника Донецького прикордонного загону від 26 квітня 2017 року № 532-аг позивачу оголошено «сувору догану».

Із зазначеними наказами про притягнення до дисциплінарної відповідальності позивач був ознайомлений, що підтверджується його підписом безпосередньо на вказаних наказах.

Пункт 87-1 Дисциплінарного статуту передбачає можливість оскарження рішення про звільнення або притягнення до дисциплінарної відповідальності військовослужбовця.

Військовослужбовець, який вважає, що не вчинив правопорушення, має право протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командирові або звернутися до суду у визначений законом строк (пункт 88 Дисциплінарного статуту).

Разом із тим, сторонами не заперечується той факт, що вказані дисциплінарні стягнення, як станом на день виникнення спірних правовідносин, так і станом на час слухання справи в судах першої та апеляційної інстанцій, позивачем не оскаржувались та були чинними. Більше того, скасування вищезазначених наказів не є предметом розгляду цієї справи.

Таким чином, станом на 23 травня 2017 року позивач мав низку дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року, за різні за змістом і суттю проступки, що є підставою для звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контакту.

При цьому, звільненню ОСОБА_1 з військової служби у запас Збройних Сил України відповідно до пункту «и» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) частини шостої (із застосуванням частини восьмої) статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передувало подання начальника Донецького прикордонного загону від 05 травня 2017 року.

Указане подання мотивоване тим, що капітан ОСОБА_1 службові обов`язки виконує недбало, має п`ять дисциплінарних стягнень, оголошених письмовими наказами за останні 12 місяців. Зокрема, «догана» оголошена наказом начальника загону від 30 грудня 2016 року № 529-ос, «догана» оголошена наказом начальника загону від 03 березня 2017 року № 109-ос, «догана» оголошена наказом начальника загону від 31 березня 2017 року № 157-ос, «сувора догана» оголошена наказом начальника загону від 06 квітня 2017 року № 439-аг, «сувора догана» оголошена наказом начальника загону від 26 квітня 2017 року № 532-аг. ОСОБА_1 належних висновків не зробив, продовжує незадовільно виконувати службові обов`язки. Попереджений про дострокове припинення (розірвання) контракту у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту 27 лютого 2017 року.

Також 05 травня 2017 року начальником Донецького прикордонного закону проведено бесіду з позивачем, в якій повідомлено про порушення клопотання перед вищим керівництвом про дострокове припинення (розірвання) контракту з ним з ініціативи командування та звільнення його з військової служби у запас у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. За результатами бесіди позивач щодо дострокового припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби в запас заперечив, зі змістом аркушу бесіди ознайомлений.

Отже, фактичною підставою для видання наказу про звільнення позивача від 23 травня 2017 року № 249-ос стали зазначені вище накази начальника Донецького прикордонного загону Східного регіонального управління ДПСУ, якими до позивача застосовані дисциплінарні стягнення у вигляді «догани» та «суворої догани».

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції, що станом на момент винесення позивачу попередження від 27 лютого 2017 року про дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення з військової служби за пунктом «и» частини шостої статті 26 Закону № 2232-XII (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту) існувало лише одне із наведених вище дисциплінарних стягнень, зокрема наказ начальника Донецького прикордонного загону від 30 грудня 2016 року № 529-ос про оголошення «догани».

Так, до суду апеляційної інстанції відповідачем було надано копію наказу начальника Кінологічного навчального центру Західного регіонального управління ДПСУ від 13 квітня 2016 року № 271-аг, яким за особисту недисциплінованість, порушення вимог статті 12 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України позивачу оголошено «сувору догану».

Відтак, наявність у матеріалах справи зазначеного наказу Кінологічного навчального центру з підписом позивача про ознайомлення, спростовує твердження апеляційного суду про існування лише одного дисциплінарного стягнення станом на 27 лютого 2017 року.

Більше того, Верховний Суд відзначає, що попередження військовослужбовця про дострокове припинення (розірвання) контракту не є остаточним рішенням про звільнення, оскільки в силу пункту 284 Положення військовослужбовця може бути звільнено з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем. При цьому, начальник Донецького прикордонного загону не є уповноваженою особою на звільнення позивача, а є уповноваженим лише попередити про можливе звільнення.

Так, дійсно наказ Кінологічного навчального центру від 13 квітня 2016 року № 271-аг не був покладений в основу спірного наказу начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23 травня 2017 року № 249-ос «По особовому складу», проте це не спростовує той факт, що на станом на 23 травня 2017 року позивач мав п`ять дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року.

Посилання апеляційного суду на недобросовісність дій відповідачів щодо звільнення позивача з військової служби у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту, на підставі попереднього винесених упродовж короткого періоду часу наказів про оголошення позивачу «догани» і «суворої догани», Суд вважає необґрунтованими, позаяк законодавець не визначив, з якою періодичністю військовослужбовець має порушувати дисципліну протягом 12 місяців, щоб вважатися таким, що систематично порушує умови контракту.

Більше того, Верховний Суд вважає, що фактично суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваних наказів відповідачів від 23 травня 2017 року № 249-ос та від 07 червня 2017 року № 279-ос на підставі оцінки наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, які не є предметом оскарження у даній справі.

Також Суд не погоджується з твердженнями Львівського апеляційного адміністративного суду про те, що в оскаржуваних наказах відповідачів не вказано у зв`язку із систематичним невиконанням яких саме умов (обов`язків) контракту від 26 червня 2014 року проводиться звільнення ОСОБА_1 з військової служби, оскільки чинне законодавство не передбачає обов`язку відображення у наказі про звільнення усіх фактичних обставин, за яких його видано.

Між тим, зі змісту наказу начальника Східного регіонального управління ДПСУ від 23 травня 2017 року № 249-ос «По особовому складу» слідує, що підставою його видання у частині звільнення капітана ОСОБА_1 є клопотання та подання начальника прикордонного загону від 05 травня 2017 року. Крім того, наказ містить нормативно-правову підставу його видання, а саме перелік законодавчих та інших нормативно-правових актів, на підставі яких начальник регіонального управління видав даний наказ.

Отже, з оспорюваного наказу чітко видно законодавчо визначену підставу його прийняття.

За такого правового регулювання та обставин справи, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що дострокове припинення (розірвання) контракту та звільнення капітана ОСОБА_1 з військової служби зумовлено систематичним (два і більше раз) допущенням позивачем під час обіймання посади начальника відділення технічних засобів охорони державного кордону впс «Маріуполь» порушень та недоліків у роботі, які належать до порушень статутних правил несення внутрішньої служби, позаяк дотримання таких правил досягається неухильним виконанням військовослужбовцями загальних обов`язків та службових обов`язків за посадою.

Наведене узгоджується з укладеним позивачем контрактом, зокрема, обов`язком позивача знати та сумлінно виконувати службові обов`язки за посадами, які він займатиме протягом строку контракту. Відповідно, невиконання умов контракту (про що свідчать згадані накази про притягнення до відповідальності) є порушенням статутних правил внутрішньої служби та підставою для звільнення з військової служби.

Ураховуючи викладене, суд першої інстанції надав правильну правову оцінку спірним правовідносинам та дійшов обґрунтованого висновку, що під час звільнення ОСОБА_1 дотримано процедуру, визначену Положенням про проходження громадянами військової служби в Державній прикордонній службі України та Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Верховний Суд констатує, що викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції підтвердилися під час розгляду касаційної скарги.

На підставі пункту 4 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

Оскільки судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке скасоване помилково, колегія суддів Верховного Суду вбачає наявність підстав для скасування постанови Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року та залишення в силі постанови Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017року.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.

2. Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06 грудня 2017 року скасувати, а постанову Львівського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2017 року - залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду