ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року

м. Київ

справа № 640/1535/20

адміністративне провадження № К/990/11708/22, К/990/16414/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж.М.,

суддів - Жука А.В.,

Мартинюк Н.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 (головуючий суддя - І.М. Погрібніченко)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 (головуючий суддя - Я.М. Василенко, судді - О.М. Ганечко, В.В. Кузьменко)

у справі № 640/1535/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора,

Другої кадрової комісії

про визнання протиправними та скасування наказу, рішення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

встановив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 з 31.12.2020 звільнено з військової служби в запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до ІНФОРМАЦІЯ_1;

- визнати протиправним та скасувати рішення Другої кадрової комісії, яка утворена наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 235, про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за підсумками проведення співбесіди від 12.12.2019;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній посаді в органі прокуратури України з 31.12.2019;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 31.12.2019 по дату винесення судового рішення.

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що наказ про звільнення та рішення кадрової комісії, яке фактично стало підставою для видання наказу про звільнення, є незаконними та підлягають скасуванню. Зазначає, що оскаржуваним наказом позивача звільнено з військової служби в запас, проте незважаючи на фактичне звільнення позивача з органу прокуратури, відомостей про звільнення в резолютивній частині наказу немає, як і відсутнє посилання на статтю 51 Закону України «Про прокуратуру». Наголошує, що в даному випадку звільнення позивача мало відбуватись виключно відповідно до Закону України «Про прокуратуру». На переконання позивача, формулювання в оскаржуваному наказі про звільнення позивача на підставі організаційних заходів є неправдивим, а звільнення з цієї підстави незаконним, з огляду на відсутність ознак ліквідації або реорганізації або скорочення штату Генеральної прокуратури України. На думку позивача, при звільненні позивача відповідачем порушено вимоги трудового законодавства в частині працевлаштування позивача. Крім того, позивач підкреслює, що займаючи посаду прокурора безстроково у відповідності до частини третьої статті 16 Закону України «Про прокуратуру», право позивача на працю не може бути обмежене Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», положеннями якого позивач був поставлений перед вибором або подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію, або бути звільненим. Зазначає, що у кадрової комісії, яка проводила атестацію позивача, відсутні повноваження на проведення атестації прокурорів та прийняття рішень щодо успішного або неуспішного проходження атестації; атестація проведена некомпетентними особами.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії від 12.12.2019 № 25 про неуспішне проходження прокурором ( ОСОБА_1 ) атестації. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, яким заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк», яким внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 71523 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнити з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату». Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01.01.2020. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 2 949 188, 26 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір у розмірі 840, 80 грн. У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 01.01.2020. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 908, 99 грн.

4. При прийнятті рішення суд першої інстанції дійшов висновку, що наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк про звільнення позивача з військової служби прийнято відповідачем за відсутності у останнього повноважень на звільнення позивача з військової служби. Скасовуючи наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц, яким внесено зміни до наказу про звільнення позивача суд першої інстанції виходив з того, що такий не містить жодної підстави для звільнення позивача саме з посади прокурора. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості, безсторонності та добросовісності, оскільки відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у відповідності вимогам доброчесності прокурора, без наведеного належного та достатнього обґрунтування такого висновку.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 рішення суду першої інстанції змінено в мотивувальній та резолютивній частинах. Викладено абзац шостий та десятий резолютивної частини рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 в наступній редакції: «Стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 01.01.2020 по 22.11.2021 у розмірі 742 842, 36 грн.». «Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 33 120, 36 грн.». У іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.

6. Суд апеляційної інстанції в цілому погодився з висновками суду першої інстанції, проте дійшов висновку про відсутність правових підстав для здійснення розрахунку середньої заробітної плати з коефіцієнтом підвищення заробітної плати, а тому змінив рішення суду першої інстанції в частині суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги Офісу Генерального прокурора

7. Посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення норм процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

8. Підставою касаційного оскарження судових рішень вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про неправильне застосування пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пунктів 153, 245 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, пунктів 7, 9, 11, 12, 13, 15, 17, 18, підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пунктів 9, 10, 11, 12 розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби, у тому числі у зв`язку з застосуванням пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури».

9. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги скаржник наголошує, що з огляду на те, що в системі органів прокуратури, у зв`язку з їх реформуванням, функціонування військових прокуратур, так само і Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження позивачем військової служби на посадах в органах прокуратури стало неможливим. Вказує, що звільнення військовослужбовців з військової служби є беззаперечною підставою для прийняття рішення про їх звільнення з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

10. Заявник вказує про обґрунтованість рішення кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Підкреслює, що саме кадрові комісії за приписами Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, надають оцінку матеріалами атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Так як повноваження кадрової комісії щодо прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.

Позиція інших учасників справи

11. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора з доводами та вимогами касаційної скарги позивача не погоджується, просить відмовити у її задоволенні.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги ОСОБА_1 .

12. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції в частині зміни рішення суду першої інстанції щодо розрахунку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій посилаючись на неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, просить постанову суду апеляційної інстанції в частині зміни абзаців 6 та 10 резолютивної частини рішення суду першої інстанції щодо визначення у меншому розмірі середнього заробітку за час вимушеного прогулу та звернення до негайного виконання рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць скасувати, в іншій частині постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, рішення суду першої інстанції залишити без змін.

13. Підставою касаційного оскарження судового рішення заявник вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про неправильне застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права, а саме: неправильне тлумачення частини третьої пункту 3 розділу II «Прикінцеві перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», незастосування пункту 10 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати, який виключений постановою Кабінету Міністрів України № 1213 від 09.12.2020, який підлягав застосуванню, незастосування постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка підлягала застосуванню, застосування постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури», яка не підлягала застосуванню, без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 09.11.2021 у справі № 640/476/20, від 02.11.2021 у справі № 813/7713/14, від 26.06.2019 у справі № 813/5855/15Ю від 03.10.2019 у справі № 804/8042/17, від 15.04.2020 у справі № 826/15725/17, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14, від 11.02.2021 у справі № 814/197/15, від 25.02.2021 у справі № 816/4583/14, від 12.12.2019 у справі № 420/6014/18.

Позиція інших учасників справи

14. У відзиві на касаційну скаргу відповідач-1 з доводами та вимогами позивача, викладеними у касаційній скарзі, не погоджується, просить касаційну скаргу залишити без задоволення.

Рух касаційних скарг

15. Ухвалою Верховного Суду від 09.06.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора.

16. Ухвалою Верховного Суду від 01.09.2022 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

17. Ухвалою Верховного Суду від 13.06.2023 адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

18. ОСОБА_1 з 13.07.2010 по 31.12.2019 проходив службу в органах прокуратури на різних посадах.

19. 30.01.2015 між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.

20. Наказом Міністра оборони України від 30.01.2015 № 53 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом.

21. Наказом Генерального прокурора України від 21.06.2019 № 448-к позивача призначено на посаду прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу управління процесуального керівництва Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

22. Наказом Генерального прокурора від 13.12.2019 № 1104-вк позивача призначено на посаду заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, увільнивши його з посади прокурора цього відділу.

23. Позивачем 23.12.2019 подано Генеральному прокурору рапорт про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

24. Наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723 (по особовому складу) майора юстиції ОСОБА_1 , заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу».

25. Наказом Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк відповідно до статті 9 Закону України «Про прокуратуру», статті 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» та на підставі наказу Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723, заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31.12.2019 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.

26. Наказом Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк» внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, а саме викладено пункт 1 у такій редакції: «Майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів), з 31.12.2019 звільнено з посади заступника начальника першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях управління Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Печерського районного в місті Києві військового комісаріату.».

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування (чинні на час виникнення спірних правовідносин)

27. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» (у редакції, яка діяла на дату призначення позивача на посаду військового прокурора) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

В окремих випадках за наказом Генерального прокурора на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п`ятої цієї статті.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Військові звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.

Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.

Військові звання офіцерського складу військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.

29. Відповідно до частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за корупційне правопорушення, пов`язане з порушенням обмежень, передбачених Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 4) неможливості переведення на іншу посаду або відсутності згоди на це у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.

30. За приписами підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.

31. Відповідно до частини сьомої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

32. Відповідно до пункту 9 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 (далі - Положення № 1153/2008), військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.

33. Пунктом 12 Положення № 1153/2008 передбачено, що право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.

34. За змістом пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

35. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення):

1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Під час дії особливого періоду контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби за рішенням командування військової частини у період:

після закінчення строку проведення мобілізації та до моменту введення воєнного стану - на підставах, передбачених пунктом 2 (крім підстав, передбачених підпунктами «ґ», «й» та «к») частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

протягом строку проведення мобілізації та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації - на підставах, передбачених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»;

2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

36. Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв`язку із закінченням строку контракту.

Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв`язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.

37. 25.09.2019 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

38. За змістом пункту 18 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

39. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права (частина перша статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

40. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

41. У світлі аргументів касаційної скарги Офісу Генеральної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 досліджувалося питання з приводу того, чи звільнення з військової служби за контрактом (з ініціативи військовослужбовця) може бути (воднораз) підставою для його звільнення з посади прокурора військової прокуратури, на якій він проходив військову службу (за контрактом).

42. У вказаній справі Верховний Суд вказав, що за правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру» військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а звідси можна виснувати, що військова служба була обов`язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).

43. Після набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону України «Про прокуратуру» виключено.

44. Досліджуючи питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у поєднанні з частиною першою статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (тобто, чи звільнення з військової служби (з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури) Верховний Суд у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 виходив з того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби.

45. Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

46. Отож, у постанові від 06.10.2021 у справі № 420/5104/20 Верховний Суд виснував, що обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, оскільки не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

47. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 24.12.2021 у справі № 640/304/20, від 25.10.2022 у справі № 520/1087/2020, від 27.10.2022 у справі № 640/26378/19, від 04.11.2022 у справі № 640/386/20.

48. Повертаючись до обставин цієї справи, суд касаційної інстанції вказує, що спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Генеральним прокурором наказу від 27.12.2019 № 1238-вк, до якого в подальшому внесено зміни наказом від 11.06.2020 № 1496ц, яким звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) ОСОБА_1 звільнено з посади Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

49. Підставою для прийняття наказу від 27.12.2019 № 1238-вк став наказ Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723, яким відповідно до пункту 18 розділу II Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

50. Виданню ж цього наказу передувало подання позивачем рапорту на ім`я Генерального прокурора про звільнення з військової служби (на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

51. Крім того, рішенням Другої кадрової комісії № 25 від 12.12.2019, яке також є предметом перегляду цієї справи, ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

52. Надаючи оцінку оскаржуваному наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк про звільнення позивача з військової служби суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність у відповідача повноважень на повторне звільнення позивача з військової служби.

53. Скасовуючи наказ Генерального прокурора від 11.06.2020 № 1496ц «Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк» суди обмежилися лише посиланням на те, що відповідачем не було зазначено жодної підстави звільнення позивача з посади з органів прокуратури.

54. Розглядаючи справу суди попередніх інстанцій фактично виокремили вказані два накази як окремі предмети позову, при цьому матеріали справи дають підстави для висновку, що відповідач лише вніс зміни у пункт 1 наказу Генерального прокурора від 27.12.2019 № 1238-вк, при цьому підстава для видання наказу про звільнення позивача з посади в такому як була так і залишилась - наказ Міністра оборони України від 24.12.2019 № 723.

55. Крім того, надаючи оцінку рішенню Другої кадрової комісії про несупішне проходження позивачем атестації судами не встановлено, чи було таке рішення підставою для видання наказу про звільнення позивача. Позаяк доводи учасників справи дають підстави для висновку, що прийняття відповідачем наказу про звільнення позивача перебуває у причинному-наслідковому зв`язку із прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

56. Отже, Верховний Суд приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування та дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

57. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

58. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.

59. Водночас, в силу положень статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України їх встановлення судом касаційної інстанції не допускається.

60. За таких обставин, рішення суддів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

61. Доводи касаційної скарги ОСОБА_1 обґрунтовуються неправильним визначенням судом апеляційної інстанції суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача.

62. З огляду на те, що при розгляді цієї справи в касаційному порядку Верховним Судом встановлено передчасність висновків судів попередніх інстанцій про незаконність звільнення позивача, відповідно і поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, доводи касаційної скарги ОСОБА_1 не аналізуються.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

63. Відповідно до частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

64. Оскільки судами попередніх інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

65. Разом з тим, 15.12.2022 набрав чинності Закон України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду».

66. Статтею 1 вказаного закону ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва.

67. У пункті 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» установлено, що з дня набрання чинності цим Законом: Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

68. Враховуючи викладене, справа підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

69. При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення.

Висновки щодо розподілу судових витрат

70. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 327 341 345 349 353 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22.11.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23.02.2022 у справі № 640/1535/20 скасувати.

3. Справу № 640/1535/20 направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді А.В. Жук

Н.М. Мартинюк