ПОСТАНОВА

Іменем України

05 березня 2020 року

Київ

справа №640/467/19

адміністративне провадження №К/9901/1118/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Єресько Л. О., Кашпур О. В.,

за участю

секретаря судового засідання Івашка О. Л.

учасників справи:

представників позивача Смирнової К.І. та Дикого Є.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/467/19

за позовом Державної установи Національний антарктичний науковий центр до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії

за касаційною скаргою Державної установи Національний антарктичний науковий центр

на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Сорочка Є. О., суддів: Єгорової Н. М., Федотова І. В.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У січні 2019 року Державна установа Національний антарктичний науковий центр (далі - позивач, Установа, Замовник) звернулася до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі Державної установи Національний антарктичний науковий центр предмет закупівлі за ДК 021-2015: 73110000-6 «Дослідницькі послуги» (Комплексна послуга з матеріально - технічного забезпечення Українських антарктичних експедицій) за переговорною процедурою Prozorro №UA-2018-10-02-001268-а Державної аудиторської служби України, який було оприлюднено 19 грудня 2018 року в частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та зобов`язання замовника усунути порушення.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на протиправність спірного висновку, зазначав, що порушення законодавства при обранні переговорної процедури закупівлі Замовником відсутні, висновок про наявність порушень є необґрунтованим, оскільки у висновку відсутнє посилання на найменування та реквізити документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення; у висновку не зазначено перелік проаналізованих документів та інформації на підставі яких зроблено висновок про наявність порушень Замовником пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі»; у висновку не зазначено, в чому суть порушення законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі (застосовано переговорну процедуру закупівлі у зв`язку із відсутністю конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи); у висновку не деталізовано суть та обставини допущеного порушення; висновок органу державного фінансового контролю про наявність порушень законодавства в частині неправомірного обрання та застосування процедури не підтверджений жодними доказами; у висновку відсутні посилання на докази, що підтверджують наявність іншого постачальника, окрім єдино можливого, з яким Замовником укладений договір.

3. Крім того, за доводами позивача, виконати вимогу про усунення порушень Замовнику неможливо у зв`язку із недоведеністю наявності порушення, а також із відсутністю конкретних вимог щодо усунення порушення, оскільки: висновок у констатуючій частині не містить жодних конкретних зобов`язань з усунення порушень та вказівки органу фінансового контролю, які саме порушення мають бути усунені; у висновку не зазначено, які саме дії необхідно вчинити Замовнику для усунення порушень; у висновку не зазначено, які шляхи, способи усунення порушень та виконання зобов`язань по усуненню порушень, що унеможливлює виконання Замовником цих зобов`язань; у висновку не зазначено, які пропозиції щодо усунення виявлених порушень розроблено Державною аудиторською службою України та надано Замовнику у Висновку за результатами моніторингу закупівлі.

4. Представник відповідача позов не визнав, просив відмовити у задоволенні позовних вимог, стверджував, що переговорна процедура закупівлі застосована без наявності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Ці обставини виявлено за наслідком проведення моніторингу.

5. Представник відповідача зазначив, що Держаудитслужбою під час моніторингу досліджено інформацію, надану позивачем, та встановлено, що Інститутом рибного законодавства та екології України листом від 08 листопада 2018 року №02/481 повідомлено про право десяти суден на вилов криля у промисловому сезоні 2018-2019 років. Листами від 08 жовтня 2018 року та від 12 жовтня 2018 року компанія Bomelevia Investments Limited повідомила про намір взяти участь у закупівлі. Водночас 16 жовтня 2018 року позивачем укладено договір із Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот».

6. Враховуючи викладене, відповідач уважає, що позивач мав здійснити закупівлю із застосуванням процедури відкритих торгів із оприлюдненням на веб-порталі Уповноваженого органу оголошення про проведення процедури закупівлі англійською мовою, як це визначено пунктом 4 статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

7. На підставі наказу Держаудитслужби від 21 листопада 2018 року №268 «Про початок моніторингу закупівель», який оприлюднено в електронній системі закупівель 23 листопада 2018 року, Держаудитслужбою в період з 23 листопада 2018 року по 14 грудня 2018 року здійснено моніторинг закупівлі послуги з матеріально-технічного забезпечення Українських антарктичних експедицій (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2018-10-02-001268-а), проведеної позивачем.

8. За результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі Держаудитслужбою складено Висновок про результати моніторингу закупівлі від 14 грудня 2018 року №85 (далі - Висновок), який затверджено заступником Голови Держаудитслужби Шкуропатом О. Г. та оприлюднено в електронній системі закупівель 19 грудня 2018 року.

9. Під час моніторингу відповідачем проаналізовано: річний план закупівель на 2018 рік, звіт про результати проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, договір від 16 жовтня 2018 року №16/10-18 з додатковими угодами, пояснення та документи, отримані 11 грудня 2018 року через електронну систему закупівель, що підтверджується констатуючою частиною Висновку.

10. У констатуючій частині Висновку встановлено, що переговорну процедуру закупівлі застосовано без наявності умов, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

11. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, Замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

12. Досліджуючи обставини, якими відповідач обґрунтовує наявність правопорушення, судами попередніх інстанцій установлено, що до прийняття рішення про застосування переговорної процедури з Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот» позивач вів переписку, зокрема, з Українським науковим центром екології моря Мінприроди України (листи від 14 червня 2018 року №202/1, від 27 червня 2018 року №01/6-276-а), з Інститутом рибальства та екології моря Держрибгоспу України (листи від 04 червня 2018 року №193/1 та від 08 червня 2018 року №02/481), із компанією Bomelevia Investments Limited (листи від 08 жовтня 2018 року №268 та від 12 жовтня 2018 року).

13. 28 вересня 2018 року на засіданні тендерного комітету позивачем прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі за ДК 021-2015: 73110000-6 «Дослідницькі послуги» (Комплексна послуга з матеріально-технічного забезпечення Українських антарктичних експедицій), а також затверджено тендерну документацію на переговорну процедуру та визначено єдиного можливого учасника переговорної процедури - Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот».

14. 02 жовтня 2018 року позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі. Зазначені документи місять обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

15. Судом першої інстанції досліджено зміст копії Протоколу засідання тендерного комітету Державної установи Національного антарктичного наукового центру Міністерства освіти і науки України від 28 вересня 2018 року №44 та встановлено, що тендерним комітетом прийнято рішення щодо відсутності конкуренції судну РКТ-С «Море Содружества», яке надається Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот», оскільки предметом закупвілі є комплексна послуга з матеріально-технічного забезпечення Українських антарктичних експедицій, в той час, як Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот», відповідно до матеріалів переписки із позивачем (лист від 23 липня 2018 року №23/07-18), має на борту судна «Море Содружества» необхідне спеціальне стаціонарне обладнання для наукових досліджень, а саме виконання позивачем Державної цільової науково-технічної програми проведення досліджень в Антарктиці на 2011-2020 роки, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 03.11.2010 року №1002, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2018 року №397.

16. Судом апеляційної інстанції установлено, що 08 червня 2018 року листом за № 02/481 Інститут рибного господарства та екології моря Державного агентства рибного господарства України повідомив позивача про наявність десяти суден, що здатні надати необхідні послуги.

17. Про наявність організацій та суден в Інституту рибного господарства та екології моря Державного агентства рибного господарства України (зокрема з Чилі, ПАР, Великої Британії, Німеччини, Китаю, Норвегії), які надають відповідні послуги у Південному океані, не заперечує також і позивач у своїй позовні заяві, проте, на думку останнього, з різних причин ці судна та організації не відповідають вимогам до послуг із забезпечення українських антарктичних експедицій.

18. Як установлено судом апеляційної інстанції, на час застосування переговорної процедури, судно «Море Содружества», яке надається Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот», не було обладнане комплексом «ферібокс» (необхідним для обслуговування позивача), а власник виключно задекларував наміри встановити цю систему, що підтверджується листом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтерпромфлот» від 23 липня 2018 року № 23/07-18.

19. Листами компанії Bomelevia Investments Limited від 08 жовтня 2018 року та від 12 жовтня 2018 року щодо проведення публічних торгів повідомлено про можливість надати тендерні послуги ліцензованими чилійськими, норвезькими, китайськими та корейськими суднами, які відповідають встановленим позивачем вимогам.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

20. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2019 року позовні вимоги задоволено.

20.1. Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі Державної установи Національний антарктичний науковий центр: предмет закупівлі за ДК 021-2015: 73110000-6 «Дослідницькі послуги» (Комплексна послуга з матеріально - технічного забезпечення Українських антарктичних експедицій) за переговорною процедурою Prozorro №UA-2018-10-02-001268-а Державної аудиторської служби України, який оприлюднено 19 грудня 2018 року в частині встановлення порушення законодавства щодо неправомірного обрання та застосування процедури закупівлі та зобов`язання замовника усунути порушення.

21. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем надано належні та допустимі докази в обґрунтування заявлених ним позовних вимог, в той час як відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, покладений на нього обов`язок доказування правомірності прийняття оскаржуваного висновку з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, не виконано.

22. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

23. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходив з того, що відповідачем доведено в діях позивача наявність порушення вимог пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки матеріалами справи підтверджено наявність конкуренції, що виключає можливість проведення закупівлі за переговорною процедурою. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що оскаржуваний висновок за своїм змістом та формою повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», а судом не було встановлено порушень щодо проведення моніторингу закупівлі, які могли б вплинути на правомірність зазначеного висновку.

ІV. Касаційне оскарження

24. 08 січня 2020 року, не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій Установа посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване судове рішення скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

25. Порушення норм матеріального права позивач обґрунтовує тим, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» та пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: висновок про порушення пункту 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» можна зробити лише при наявності доказів на момент проведення переговорної процедури іншого судна, що відповідало б всім вимогам науковців, а отже, і іншого постачальника послуг.

26. На думку позивача, Висновок відповідача в частині констатації наявності порушень є необґрунтованим, що не відповідає вимогам пункту 4 частини сьомої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та Розділу ІІІ «Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженого Наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106.

27. Обґрунтовуючи порушення норм процесуального права, позивач зазначив, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги статей 77, 90, 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

28. Касаційна скарга позивача містить клопотання про розгляд справи за участю його представника.

29. 15 січня 2020 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано з Окружного адміністративного суду міста Києва справу № 640/467/19.

30. 23 січня 2020 року справа № 640/467/19 надійшла до Верховного Суду

31. У відзиві на касаційну скаргу, який надійшов до Верховного Суду 28 січня 2020 року, відповідач указує, що Висновок, з чим погодився суд апеляційної інстанції, за формою відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, у Висновку вказано, що інформація, наведена в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, з урахуванням пояснень та документів, розміщених позивачем в електронній системі закупівель 11 грудня 2018 року, не підтверджує наявності застосування умов процедури закупівлі, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідач у відзиві на касаційну скаргу викладає всі обставини, які, на його думку, спростовують висновок Замовника про відсутність конкуренції, а отже, помилковість проведення ним закупівлі за переговорною процедурою.

32. У зв`язку із наведеним відповідач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.

33. У відзиві на касаційну скаргу міститься клопотання відповідача про розгляд справи за участю його представника.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

34. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року, обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

35. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

36. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

37. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

38. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

39. Згідно з частинами першою та другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

40. На підставі статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

41. Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

42. Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

43. Згідно зі статтею 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

44. Відповідно до статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

44.1. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.

44.2. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

44.3. У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

44.4. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

44.5. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

45. Форми документів у сфері публічних закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).

45.1. Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема, умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).

46. Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі», затвердженим наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).

46.1. У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

VІ. Позиція Верховного Суду

47. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

48. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

49. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

50. Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

51. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

52. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

53. Судом першої інстанції установлено відсутність належного обґрунтування спірного Висновку, оскільки він прийнятий відповідачем з підстав того, що інформація, наведена в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір, з урахуванням пояснень та документів, розміщених позивачем в електронній системі закупівель 11 грудня 2018 року, не підтверджує наявності застосування умов процедури закупівлі, передбачених пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

53.1. Системний аналіз приписів статті 7-1 Закону № 922-VIII, розділу ІІІ Порядку № 86, а також установлених обставин справи, дозволяє дійти висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

54. У цій справі, як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідач обмежився лише вказівкою на невідповідність інформації, наведеній в пункті 14 повідомлення про намір укласти договір процедурі закупівлі, передбаченій пунктом 2 частини другої статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». При цьому жодних фактичних обставин, на підставі яких відповідач дійшов таких висновків в спірному Висновку не наведено.

55. Такі обставини було наведено відповідачем лише в запереченнях на позовну заяву, в апеляційній скарзі та у відзиві на касаційну скаргу, що суперечить вимогам розділу ІІІ Порядку № 86 та призводить до необґрунтованості спірного Висновку як акта індивідуальної дії, а отже його протиправності у розумінні статті 2 КАС України.

56. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

57. Верховний Суд погоджується також з доводами касаційної скарги, що, зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

58. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

59. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

60. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

61. Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18.

62. Посилання суду апеляційної інстанції на те, що за змістом та формою Висновок повністю відповідає вимогам статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» спростовується встановленими обставинами справи, оскільки судом апеляційної інстанції не враховано відсутність належного обґрунтування спірного Висновку, що виключає його правомірність як акта індивідуальної дії.

63. У цій справі суди попередніх інстанцій повно та всебічно встановили всі обставини справи, при цьому суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, а саме положення статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» та статті 2 КАС України, внаслідок чого ним було скасовано законне рішення суду першої інстанції, який правильно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

Керуючись статтями 3, 250, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Державної установи Національний антарктичний науковий центр задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 листопада 2019 року в справі № 640/467/19 скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 вересня 2019 року в справі №640/467/19 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Л. О. Єресько

О. В. Кашпур

Повний текст постанови складено 06 березня 2020 року.