ПОСТАНОВА

Іменем України

03 березня 2020 року

Київ

справа №1540/3913/18

адміністративне провадження №К/9901/8967/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого суді Берназюка Я.О.,

суддів: Желєзного І.В., Коваленко Н.В.,

при секретарі судового засідання Лупу Ю.Д.,

за участю:

представника позивача Боднарука М.М.,

представника відповідача Мокогонюка М.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у касаційному порядку адміністративну справу №1540/3913/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Аптека Гаєвського»

до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради

про визнання протиправними та скасування Припису №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31 травня 2018 року та Постанови про накладення штрафу №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС,

за касаційною скаргою Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року (ухвалене у складі головуючого судді Бутенко А.В.) та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 5 березня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Шляхтицького О.І., судді Потапчука В.О., судді Семенюка Г.В.),

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Аптека Гаєвського» (далі також - ТОВ «Аптека Гаєвського», позивач) звернулося з адміністративним позовом до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради (далі також - відповідач), в якому просило:

визнати протиправним та скасувати припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31 травня 2018 року за підписом головного спеціаліста відділу контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сичева Андрія Вячеславовича, яким зобов`язано керівника ТОВ «Аптека Гаєвського» Турмис Г.В. усунути порушення до 6 червня 2018 року;

визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 15 червня 2018 року №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС, винесену за підписом Директора департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради, якою на ТОВ «Аптека Гаєвського» накладено штраф у розмірі 1 787 040 (один мільйон сімсот вісімдесят сім тисяч сорок) гривень 00 копійок, протиправною.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 5 березня 2019 року, позов задоволено.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з відсутності порушення статті 24 Кодексу законів про працю України при оформленні відносин із особами підрядників, а також відсутність підстав для притягнення позивача до відповідальності за статтею 265 цього Кодексу.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, відповідач звернувся з касаційною скаргою до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, в якій просить скасувати судові рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

Касаційна скарга обґрунтована наступними доводами.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов помилкових висновків, що відповідач при винесенні оскаржуваної постанови не довів наявності фактичного допуску позивачем шістнадцяти працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку позивача як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановленою формою до початку роботи працівника за укладеними договорами.

Водночас, суд апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові від 5 березня 2019 року робить висновок, що цивільно-правові договори про надання послуг створили реальні юридичні зв`язки між сторонами, а отже, на думку відповідача, вказані працівники працювали за трудовим договором із укладенням такого.

Так, щодо ОСОБА_1 - виконавця за договорами про надання послуг №168 ФЛ від 2 жовтня 2017 року та №205 ФЛ від 1 листопада 2017 року, укладеними з ТОВ «Аптека Гаєвського» як замовником послуг з організації роботи офісу, вбачається, що згідно Розділу 2 «Обов`язки сторін» зазначених договорів виконавець зобов`язаний серед іншого:

- слідувати діловим принципам і політиці, якої дотримується замовник;

- виконавець надає послуги визначені цим договором в період з 9.00 до 18.00 години, що свідчить про підпорядкованість виконавця правилам внутрішнього трудового розпорядку замовника та суперечить твердженням позивача;

- своєчасно та точно виконувати розпорядження замовника, слідувати вимогам нормативних актів про нерозголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю, і іншої конфіденційної інформації, передбачених чинним законодавством і Статутом замовника;

- бережно ставитися до майна замовника, вживати заходів по запобіганню збитків, нести відповідальність за незабезпечення збереження довіреного йому майна.

Відповідач вважає, що виконання роботи згідно договору має ознаки посади секретаря керівника (Код - 4115) згідно Національного класифікатора України ДК 003:2010 «Класифікатор професій», затвердженого наказом Держспоживстандарту від 28 липня 2010 року №327.

Крім того, вказує на те, що всі інші обов`язки, зазначені у Розділі 2 «Обов`язки сторін» зазначених договорів відповідають обов`язкам секретаря керівника, визначеним в «Типових посадових обов`язків Секретаря керівника», затверджених Додатком №40 до Наказу №6-ОС від 13 лютого 2013 року «Про затвердження Типових посадових обов`язків працівників ТОВ «Аптека Гаєвського».

Також відповідач посилається на те, що під час інспекційного відвідування встановлено, що згідно табелю обліку використання робочого часу секретар керівника знаходився на робочому місці, що свідчить про відсутність вакансії секретаря керівника.

Крім того, відповідач зазначає, що згідно з пунктами 3.1 та 3.2 розділу 3 договорів про надання послуг №168ФЛ від 2 жовтня 2017 року та №205 від 1 листопада 2017 року надання послуг та приймання їх результатів оформлюється актом приймання-передачі наданих послуг, який підписується повноважними представниками сторін щомісячно протягом трьох календарних днів після фактичного надання послуг. За надання передбачених договором послуг на підставі акта приймання-передачі наданих послуг замовник протягом місяця з дати підписання акта на поточний рахунок виконавцю виплачує щомісяця винагороду з урахуванням податків та зборів у розмірі 6211 грн.

В актах від 31 жовтня 2017 року та 30 листопада 2017 року здавання-приймання виконаної роботи до договору підряду №168 ФЛ від 2 жовтня 2017 року зазначено, що роботи за договором виконані якісно і в повному обсязі. За виконану роботу замовник сплачує виконавцю винагороду у розмірі 6211,00 грн.

При цьому, ані самими договорами, ані актами не визначено обсягу виконуваної роботи/послуги, а лише обумовлено зобов`язання виконавця виконувати обов`язки притаманні секретарю. В актах обсяг робіт не розписується, з них неможливо встановити, які роботи/послуги виконувались, і в яких розмірах, і як вираховувалась вартість послуг.

З наведеного, на думку відповідача, вбачається, що праця за цими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності всього підприємства (місце роботи «офіс, м. Одеса, вул. Михайлівська, 44в»; за періоди з 2 жовтня 2017 року по 31 жовтня 2017 року та з 1 листопада 2017 року по 30 листопада 2017 року; з режимом роботи «з 9.00 до 18.00» (пункт 2.1. договору) з систематичним виконанням трудових функцій, що підтверджується отриманням оплати за виконану роботу щомісячно за фактичний період часу.

Тобто, предметом укладених договорів між ТОВ «Аптека Гаєвського» та ОСОБА_1 є процес праці, а не її кінцевий результат. Відповідач зауважує, що за даними договорами, з огляду на визначений ним предмет, фактично не можливо передати результат виконаних послуг Замовнику при здійсненні послуг.

Відповідно до Статуту ТОВ «Аптека Гаєвського» (нова редакція) затвердженого загальними зборами ТОВ «Аптека Гаєвського» (протокол загальних зборів від 7 грудня 2016 року) основним завданням товариства є насичення ринку товарів та послуг, створення додаткових робочих місць. Предметом діяльності товариства є, зокрема: оптова та роздрібна торгівля лікарським засобами, медичним обладнанням, медикаментами вітчизняного та іноземного виробництва; оптова та роздрібна торгівля медикаментами та продукцією медичного призначення, однак суди не звернули увагу на те, що такий вид діяльності відповідно до вимог пункту 10 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», статті 19 Закону України «Про лікарські засоби» повинен здійснюватися на підставі ліцензії, за наявності матеріально-технічної бази та кваліфікованого персоналу.

Так, під час перевірки відповідачем було встановлено, що між ТОВ «Аптека Гаєвського» (замовник) та фізичними особами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , (Виконавці) були укладені договори про надання послуг з реалізації лікарських засобів.

Тобто ТОВ «Аптека Гаєвського» допускала здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами фізичними особами за цивільно-правовими договорами, укладення та виконання яких не передбачає подання документів про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я тощо, що підтверджується і адміністративним позовом, і у відповіді на відзив на адміністративний позов, а не працівників за трудовим договором чи суб`єктів господарювання - ліцензіатів.

При цьому, за договорами з вищезазначеними фізичними особами виконавці зобов`язуються:

- слідувати діловим принципам і політиці, якої дотримується замовник;

- виконувати чесно і сумлінно свої обов`язки, своєчасно і точно виконувати розпорядження замовника, слідувати вимогам нормативних актів про нерозголошення відомостей, що становлять комерційну таємницю, і іншої конфіденційної інформації, передбачених чинним законодавством і статутом замовника;

- бережно ставитися до майна замовника, вживати заходів по запобіганню збитків, нести відповідальність за незабезпечення збереження довіреного йому майна;

- здійснювати реалізацію лікарських засобів, предметів медичного призначення, іншого асортименту, дозволеного для реалізації в умовах аптеки;

- інформувати населення про порядок реалізації лікарських препаратів, засобах застосування, режимах та термінах їх застосування;

- приймати участь в формуванні замовлення лікарських засобів та інших товарів в аптеці.

Тобто, наявний сам процес організації праці, оскільки, в договорах про надання послуг, а саме в пункті 1.2 визначене конкретне місце надання послуг (аптеки з відповідними номерами та адресами місцезнаходження), виконавцям довірено майно замовника, за збереження якого вони несуть відповідальність.

Предметом укладених договорів з фізичними особами є процес праці, а не її кінцевий результат. Фізичні особи систематично виконували певні трудові функції у ТОВ «Аптека Гаєвського» відповідно до визначеного виду виконуваної роботи, у встановлений строк. При цьому, в укладених договорах не визначається обсяг виконуваної роботи, а обумовлюється у вигляді зобов`язання виконувати роботи (надавати послуги). Праця за цими договорами не є юридично самостійною, а здійснюється у межах діяльності всього підприємства з систематичним виконанням трудових функцій, що підтверджується отриманням оплати за виконану роботу щомісячно за фактичний період часу. В самих договорах ніде не зазначається, який саме конкретно матеріально визначений результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів тощо, що як наслідок не може бути передано замовнику. Крім того, в договорах не визначено обов`язковий реквізит «норма витрат матеріалів, строки повернення його залишку тощо», виконавці позбавлені права передати/продати результати своєї роботи іншій зацікавленій особі; договором визначені вимоги щодо процесу виконання роботи та відсутня конкретизація суті зобов`язань. При цьому, законодавством України закріплено, що функції, передбачені зазначеними договорами здійснюються виключно посадовими особами суб`єкта господарювання, який має відповідну ліцензію з обов`язковими умовами щодо освіти фахівців, їх стажу та соціальних гарантій.

Окрім того, відповідно до пункту 2.2. Розділу 2 «Виробничо-економічні відносини, забезпечення зайнятості» Колективного договору на 2017-2010 роки ТОВ «Аптека Гаєвського», затвердженого протоколом загальних зборів трудового колективу ТОВ «Аптека Гаєвського» від 29 грудня 2016 року №2, кожний працівник зобов`язаний працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника, тобто ТОВ «Аптека Гаєвського», а також дбайливо ставитись до його майна. Згідно з пунктом 2.3. всі працівники власника, тобто ТОВ «Аптека Гаєвського», зобов`язуються не розголошувати конфіденційну інформацію, що була оголошена такою в установленому порядку.

Також, відповідач зазначає, що інші обов`язки, визначені договорами ТОВ «Аптека Гаєвського» з фізичними особами дублюють «Типові посадові обов`язки фармацевта аптеки», затверджених Додатком 63 Наказу №6-ОС від 13 лютого 2013 року «Про затвердження Типових посадових обов`язків працівників ТОВ «Аптека Гаєвського» та «Типових посадових обов`язків провізора в аптеці», затверджених Додатком 61 Наказу № 6-ОС від 13 лютого 2013 року «Про затвердження Типових посадових обов`язків працівників ТОВ «Аптека Гаєвського», зокрема пункти 2,6,8.

Так, відповідно до Типових посадових «Фармацевт /Провизор в аптеке обязан:

2. Реализовывать лекарственные средства и другие товары, которые имеет право приобретать и продавать аптека населению.

б. Информировать население о порядке отпуска лекарственных средств, способах применения, режимах и сроках их хранения

8. Принимать участие в формирование заявки лекарственных средств и др. товаров в аптеке.»

Штатним розкладом ТОВ «Аптека Гаєвського» передбачені посади секретар керівника, фармацевти та провізори. Таким чином, договори про надання послуг укладені за певними посадами передбаченими штатним розкладом.

В наданих позивачем договорах про надання послуг в розділі З «Винагорода Виконавця» зазначено, що розмір відсотку від товарообігу залежить від кількості годин наданих виконавцем послуг у попередньому місяці та виду товарообігу (оптового чи роздрібного). Підсумкова сума винагороди, що підлягає сплаті, з визначенням розміру відсотку від товарообігу підтверджується замовником в акті приймання-передачі наданих послуг.

При цьому, жоден акт приймання-передачі наданих послуг не укладався, натомість з виконавцями підписувались акти здавання-приймання виконаної роботи до договору підряду, в жодному з яких не зазначено взагалі розмір відсотків від товарообігу та самої кількості годин наданих виконавцем послуг, а зазначено лише, що роботи виконані якісно і в повному обсязі.

Отже, ані Одеським окружним адміністративним судом, ані П`ятим апеляційним адміністративним судом не досліджено всебічно, повно та об`єктивно акти здавання приймання виконаних робіт до договорів підряду і не враховано, що укладались договори про надання послуг, а не договори підряду, як зазначено в кожному акті здавання приймання виконаної роботи до договору підряду.

Судами першої та другої інстанції не враховано, що в пункті 3.2 всіх договорів не зазначено розмір виплачуваної винагороди, що є істотною умовою даних договорів

Крім того, в актах є явні недоліки, які вказують на формальне їх складання та про підміну трудових відносин на цивільно-правові, а саме, дата договору про надання послуг співпадає з датою акта здавання приймання виконаної роботи до договору підряду, а також акти здавання приймання виконаної роботи складені до договорів, які взагалі не укладались та не надавались позивачем, ані під час інспекційного відвідування, ані до суду.

Даний факт, на думку відповідача, свідчить про формальне укладення вказаних договорів і складання актів здавання приймання виконаної роботи до договорів підряду нашвидкуруч, з метою підміни трудових відносин на цивільно-правові та зазначені дії вчинені саме в період здійснення заходу контролю.

Відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 50 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавцям забороняється застосовувати працю громадян без належного оформлення трудових відносин, вчиняти дії, спрямовані на приховування трудових відносин.

Відповідач зазначає, що позивач, як під час здійснення інспекційного відвідування, так і під час розгляду справи про накладення штрафу жодним чином не був обмежений у праві надати необхідні документи на спростування висновків контролюючого органу про виявлені порушення законодавства про працю, чим позивач не скористався та не зазначив об`єктивних причин, які перешкоджали надати наявні в нього документи на підтвердження своєї правової позиції.

Також, відповідач звертає увагу на те, що ні під час здійснення інспекційного відвідування інспекторам праці, ні разом з зауваженнями до акта інспекційного відвідування, ні під час розгляду справи про накладення штрафу, позивачем ТОВ «Аптека Гаєвського» додаткові угоди про розірвання договорів про надання послуг, які як зазначається з їх змісту, є невід`ємними частинами вказаних договорів, а також накази про прийняття на роботу, накази про звільнення працівників з роботи, які зазначені в додатку до позовної заяви до департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради надано не було.

Крім того, посилається відповідач і на те, що в порядку статті 92 та статті 167 КАС України 25 вересня 2018 року департаментом аналітики та контролю Одеської міської ради під час підготовчого судового засідання було подано заяву про виклик свідків, яку суд не розглянув ні під час засідання 25 вересня 2018 року, ні - 18 жовтня 2018 року.

Зазначена заява була подана з огляду на те, що інспектори праці департаменту, які здійснювали інспекційне відвідування ТОВ «Аптека Гаєвського», не зустрічалися з особами - виконавцями договорів про надання послуг, визначеними в детальному описі виявлених порушень в акті інспекційного відвідування від 23 травня 2018 року №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6. Вказане пояснюється тим, що вони фізично не могли цього зробити, оскільки останні знаходились та надавали послуги в різних аптеках, та як виявилось з матеріалів доданих до адміністративного позову, згодом працювали в різних аптеках за різними адресами по всьому місту Одеса або вже не надавали такі послуги з різних причин.

При цьому, надані позивачем письмові пояснення фізичних осіб - виконавців послуг за договорами про надання послуг, які, на думку позивача, розкривають факт того, що виконавці послуг самі організовували та виконували свою роботу (надавали послуги), не визначають їх конкретний результат. Крім того, тексти пояснень фізичних осіб (виконавців послуг за договорами), наданих позивачем до позовної заяви, майже абсолютно ідентичні.

Вказане, на думку відповідача, свідчить, що судами першої та другої інстанції не було повно та всебічно з`ясовані всі фактичні обставини справи, не були об`єктивно оцінені докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті.

Позиція інших учасників справи

3 липня 2019 року на адресу суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу відповідача, в якому зазначається, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з правильним застосуванням норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, тому відповідач просить залишити касаційну скаргу позивача без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

Позивач у відзиві зазначає, що судовим рішенням, яке набрало законної сили, вірно встановлено відсутність порушень щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), тобто відносини між ТОВ «Аптека Гаєвського» та фізичними особами, з якими укладалися договори про надання послуг за своїм змістом є цивільно-правовими.

Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

Касаційна скарга надійшла до суду 1 квітня 2019 року.

Ухвалою Верховного Суду від 11 червня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі №1540/3913/18, витребувано адміністративну справу та запропоновано сторонам надати відзив на касаційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду від 26 грудня 2019 року справу призначено до розгляду в судове засідання з повідомленням та викликом учасників справи колегією у складі трьох суддів на 4 лютого 2020 року о 14 годині 40 хвилин.

У судовому засіданні 4 лютого 2020 року оголошено перерву, а розгляд справи призначено на 3 березня 2020 року о 14 години 30 хвилин

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Судами попередніх інстанцій на підставі наявних у матеріалах справи доказів встановлено, що відповідно до направлення на здійснення інспекційного відвідування від 23 квітня 2018 року №6/02-ОД 214/940 (далі - направлення) головним спеціалістом відділу контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Сичевим Андрієм В`ячеславовичем за участю головного спеціаліста відділу контролю за дотриманням законодавства про працю департаменту аналітики та контролю за додержання законодавства про працю департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради Бушкова Руслана Анатолійовича з 4 травня 2018 року по 23 травня 2018 року (включно) проведено інспекційне ТОВ «Аптека Гаєвського» за адресою: м. Одеса, вул. Ніжинська, 65, код ЄДРПОУ 21032062.

Згідно Акта інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6 (далі - Акт інспекційного відвідування) було встановлено порушення частини третьої статті 24, статті 21 КЗпП України, так як у період з 1 січня 2017 року по 1 травня 2018 року були фактично допущені 16 працівників до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та повідомлення про прийняття працівника на роботу до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх, як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за встановленою формовою до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

29 травня 2018 року ТОВ «Аптека Гаєвського» надало Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради заперечення до акта.

31 травня 2018 року Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради склав припис про усунення виявлених порушень №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П, яким встановив строк для усунення порушень до 6 червня 2018 року.

15 червня 2018 року Департамент аналітики та контролю Одеської міської ради прийняв оскаржувану постанову про накладення штрафу №ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС.

Позивач, вважаючи, що припис та постанова про накладення штрафу є безпідставними, протиправними та підлягають скасуванню, а тому звернувся із позовом до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка висновків судів попередніх інстанції доводів учасників справи

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положенням частини четвертої статті 328 КАС України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.

Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року та постанова П`ятого апеляційного адміністративного суду від 5 березня 2019 року не відповідають, а викладені у касаційній скарзі доводи скаржника є частково прийнятні з огляду на наступне.

Визначальним для вирішення спору у цій справі є правильне встановлення змісту та сутності правовідносин, які виникли між позивачем та ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , а саме за правилами Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) або Цивільного кодексу України (ЦК України).

Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.

Правові засади і гарантії здійснення громадянами України права розпоряджатися своїми здібностями до продуктивної і творчої праці визначено КЗпП України.

Згідно зі статтею 1 КЗпП України регулює трудові відносини всіх працівників, сприяючи зростанню продуктивності праці, поліпшенню якості роботи, підвищенню ефективності суспільного виробництва і піднесенню на цій основі матеріального і культурного рівня життя трудящих, зміцненню трудової дисципліни і поступовому перетворенню праці на благо суспільства в першу життєву потребу кожної працездатної людини.

Законодавство про працю встановлює високий рівень умов праці, всемірну охорону трудових прав працівників.

Частиною першою статті 3 КЗпП України передбачено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.

Статтею 4 КЗпП України визначено, що законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього.

Згідно із статтею 1 ЦК України цивільним законодавством регулюються особисті немайнові та майнові відносини (цивільні відносини), засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників. До майнових відносин, заснованих на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також до податкових, бюджетних відносин цивільне законодавство не застосовується, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до статті 2 ЦК України учасниками цивільних відносин є фізичні особи та юридичні особи (далі - особи) держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальні громади, іноземні держави та інші суб`єкти публічного права.

Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року №295 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та ухвалення оскаржуваних судових рішень; далі - Порядок №295)

Згідно з пунктом 2 Порядку №295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).

Відповідно до пункту 19 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Згідно з пунктом 20 Порядку №295 акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Пунктами 27, 28, 29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

За змістом статті 265 КЗпП України (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем протягом 2017-2018 років укладались договори про надання послуг, з наступними фізичними особами:

- ОСОБА_1 - договір про надання послуг №168 ФЛ від 2 жовтня 2017 року, строк надання послуг з 2 жовтня 2017 року до 31 жовтня 2017 року та Договір про надання послуг №205 ФЛ від 1 листопада 2017 року, строк надання послуг з 1 листопада 2017 року по 30 листопада 2017 року. Договір розірвано та 1 грудня 2017 року вказана особа зарахована у штат секретарем керівника з 1 грудня 2017 року (копія наказу №472-К від 30 листопада 2017 року);

- ОСОБА_2 - договір про надання послуг №228 ФЛ від 20 грудня 2017 року, строк дії договору з 20 грудня 2017 року до 31 травня 2018 року, місце здійснення послуг Аптека НОМЕР_9, винагорода за виконані послуги не вказана. Договір розірвано та 8 травня 2018 року вказана особа зарахована у штат провізором (копія наказу №158-К від 7 травня 2018 року);

- ОСОБА_3 - договір про надання послуг №219 ФЛ від 4 грудня 2017 року, строк дії договору з 4 грудня 2017 року до 31 травня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_1, за адресою: АДРЕСА_1 , винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 1 березня 2018 року (копія додаткової угоди від 28 лютого 2018 року до договору підряду №219 ФЛ від 4 грудня 2017 року);

- ОСОБА_4 - договір про надання послуг №215/1 ФЛ від 1 грудня 2017 року, строк дії договору з 1 грудня 2017 року до 30 червня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_2, за адресою: АДРЕСА_2 , винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 31 січня 2018 року та зарахована у штат фармацевтом з 1 лютого 2018 року (копія наказу №29-К від 31 січня 2018 року) та 31 травня 2018 року звільнена (копія наказу №180-К від 31 травня 2018 року);

- ОСОБА_5 - договір про надання послуг №176 ФЛ від 10 жовтня 2017 року, строк дії договору з 10 жовтня 2017 року до 31 березня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_3, за адресою: АДРЕСА_3 . винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 16 листопада 2017 року (копія додаткової угоди від 16 листопада 2017 року до договору підряду №176ФЛ від 10 жовтня 2017 року);

- ОСОБА_6 - договір про надання послуг №209 ФЛ від 17 листопада 2017 року, строк дії договору з 17 листопада 2017 року до 17 травня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_4, за адресою: АДРЕСА_4 , винагорода у розмірі 140 грн на відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 18 січня 2018 року (копія додаткової угоди від 17 січня 2018 року до договору підряду №209 ФЛ від 17 листопада 2017 року);

- ОСОБА_7 - договір про надання послуг №34 ФЛ від 23 березня 2018 року, строк дії договору з 23 березня 2018 року до 30 червня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_5, за адресою: АДРЕСА_5 , винагорода у розмірі 4969 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір припинено за терміном дії;

- ОСОБА_8 - договір про надання послуг №235 ФЛ від 18 грудня 2017 року, строк дії договору з 18 грудня 2017 року до 31 травня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_6, за адресою: АДРЕСА_6 ., винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг, дата отримання другого примірника не визначена. Договір розірвано 1 квітня 2018 року (копія додаткової угоди від 30 травня 2018 року до договору підряду №235 ФЛ від 18 грудня 2017 року);

- ОСОБА_9 - договір про надання послуг №40 ФЛ від 4 квітня 2018 року, строк дії договору з 6 квітня 2018 року до 30 вересня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_7, за адресою: АДРЕСА_16 , винагорода у розмірі 2400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг;

- ОСОБА_10 - договір про надання послуг №39/1 ФЛ від 2 квітня 2018 року, строк дії договору з 2 квітня 2018 року до 30 вересня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_8, винагорода у розмірі 4000 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір розірвано 31 травня 2018 року (копія додаткової угоди від 30 травня 2018 року до договору підряду №39/1 ФЛ від 2 квітня 2018 року);

ОСОБА_11 - договір про надання послуг №23 ФЛ від 21 лютого 2018 року, строк дії договору з 21 лютого 2018 року до 31 березня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_10, за адресою: АДРЕСА_8 , винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Також Договір №37/1 ФЛ від 1 квітня 2018 року з ОСОБА_11 , строк дії договору з 1 квітня 2018 року до 30 травня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_10, за адресою: АДРЕСА_9 . Договір припинено за терміном дії;

ОСОБА_12 - договір про надання послуг №234 ФЛ від 22 грудня 2018 року, строк дії договору з 22 грудня 2017 року до 15 січня 2018 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_11, за адресою: АДРЕСА_10 . Договір припинено за терміном дії та з 16 січня 2018 року зарахована у штат фармацевтом з 16 січня 2018 року (копія наказу НОМЕР_10-К від 15 січня 2018 року);

ОСОБА_13 - договір про надання послуг №3 ФЛ від 4 січня 2017 року, строк дії договору з 4 січня 2017 року до 31 січня 2017 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_12, за адресою: АДРЕСА_14. Договір розірвано 19 січня 2018 року (копія додаткової угоди від 19 січня 2017 року до договору підряду №3 ФЛ від 4 січня 2017 року) та зараховано у штат фармацевтом з 19 січня 2017 року (копія наказу №4 від 18 січня 2017 року);

ОСОБА_14 - договір про надання послуг №67 ФЛ від 12 травня 2017 року, строк дії договору з 13 травня 2017 року до 31 травня 2017 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_13, за адресою: АДРЕСА_12 , винагорода у розмірі 1400 грн та відсоток від товарообігу за попередній місяць у місці здійснення послуг. Договір припинено за терміном дії та з 10 червня 2017 року зараховано у штат фармацевтом з 10 червня 2017 року (копія наказу №203-К від 9 червня 2017 року);

ОСОБА_15 - договір про надання послуг №49 ФЛ від 5 квітня 2017 року, строк дії договору з 5 квітня 2017 року до 30 вересня 2017 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_14, за адресою: АДРЕСА_15 . Договір розірвано 19 квітня 2017 року (копія додаткової угоди від 18 квітня 2017 року до договору підряду №49 ФЛ від 5 квітня 2017 року) та зарахована у штат фармацевтом з 20 квітня 2017 року (копія наказу №134-К від 19 квітня 2017 року) і з 5 травня 2017 року звільнена (копія наказу №155-К від 4 травня 2017 року);

ОСОБА_16 - договір №81 ФЛ від 29 травня 2017 року, строк дії договору з 29 травня 2017 року до 31 липня 2017 року, місце здійснення послуг: Аптека НОМЕР_15, за адресою: с. Фонтанка, ТЦ «Рив`єра». Договір припинено за терміном дії.

Визначення трудового договору міститься у частині першій статті 21 КЗпП України та означає угоду між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

За приписами статті 23 КЗпП України трудовий договір може бути: 1) безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи. Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Статтею 24 КЗпП України передбачено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.

При укладенні трудового договору громадянин зобов`язаний подати паспорт або інший документ, що посвідчує особу, трудову книжку, а у випадках, передбачених законодавством, - також документ про освіту (спеціальність, кваліфікацію), про стан здоров`я та інші документи.

Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Загальне визначення цивільно-правового договору наведено у статті 626 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). Так, вказаною нормою встановлено, що договір - це домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі статтею 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядчик) зобов`язується на свій ризик, виконати певну роботу за завданням іншої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до статті 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Обов`язок підрядника виконати роботу або виконавця надати послугу на свій ризик говорить про те, що він не може відмовитися від прийняття на себе певних негативних наслідків, що виникають при виконанні підрядних робіт.

За приписами статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто. У випадках, встановлених договором, виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору.

Такі угоди застосовуються для виконання конкретної роботи, що спрямована на одержання результатів праці, і у разі досягнення зазначеної мети вважаються виконаними і дія їх припиняється.

Згідно зі статтею 638 ЦК України договір являється укладеним, якщо сторони в належній формі досягли угоди з усіх істотних умов договору.

Істотними умовами договору є - предмет договору, умови, визначені законом як істотні чи необхідні для договору даного виду, а також всі ті умови, відносно яких за заявою однієї із сторін повинна бути досягнута угода. Згідно зі статтею 6 ЦК України сторони вільні в укладенні договору, виборі контрагента і визначенні умов договору з врахуванням законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

За положеннями частини першої статті 854 ЦК України замовник виплачує належну підрядчику суму за результатами виконаної роботи. Щодо наданих послуг винагорода за виконану роботу (надані послуги) виплачується виконавцю в розмірі, в терміни і в порядку, який встановлений в договорі (частина перша статті 903 ЦК України).

Отже основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності; за цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності, гарантії та компенсації передбачені для працівника, а також обов`язки роботодавця залишаються за його межами.

Виконавець, який працює за цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, хоча і може бути з ними ознайомлений, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик, працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом його на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 4 липня 2018 року у справі №820/1432/17 (провадження №К/9901/15518/18), від 13 червня 2019 року у справі №815/954/18 (провадження №К/9901/3195/19), у справі №1840/2507/18 (провадження №К/9901/10124/19), у справі №824/896/18-а (провадження № К/9901/10149/19).

Так, з оскаржуваних судових рішень вбачається, що при дослідженні наявних в матеріалах справи договорів про надання послуг, судами попередніх інстанцій було встановлено назву зазначених договорів, строк їх дії, місце надання послуг та розмір винагороди, однак судами попередніх інстанцій не з`ясовувалося чи є вищевказані договори договорами про надання послуг, які врегульовуються положеннями ЦК України, або укладенні для «приховування» трудових відносин, тобто суди не досліди чи відповідали зазначені правочини реальним правовідносинам між позивачем та іншими сторонами цих договорів.

Судами не було з`ясовано, які саме роботи виконувалися виконавцями відповідно до цих договорів, а саме, чи була ця робота індивідуально-визначена, мала якийсь кінцевий матеріально-визначений результат, чи послуги надавалися в процесі виконання якоїсь функції, особою відповідно до професії, спеціальності, кваліфікації.

Судами, зокрема, не звернута увагу на те, що відповідно до статуту позивача, затвердженого загальними зборами ТОВ «Аптека Гаєвського» (протокол загальних зборів від 7 грудня 2016 року), основним завданням товариства є насичення ринку товарів та послуг, створення додаткових робочих місць. Предметом діяльності товариства є зокрема: оптова та роздрібна торгівля лікарським засобами, медичним обладнанням, медикаментами вітчизняного та іноземного виробництва; оптова та роздрібна торгівля медикаментами та продукцією медичного призначення.

При цьому, згідно з пунктом 10 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності, зокрема: виробництво лікарських засобів, оптова та роздрібна торгівля лікарськими засобами, імпорт лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів) - з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про лікарські засоби».

Відповідно до статті 19 Закону України «Про лікарські засоби» оптова роздрібна торгівля лікарськими засобами на території України здійснюється підприємствами, установами, організаціями та фізичними особами-підприємцями на підставі ліцензії, яка видається в порядку встановленому законодавством. Підставою для видачі ліцензії є наявність матеріально-технічної бази, кваліфікованого персоналу.

Згідно з пунктом З Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової та роздрібної торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів (крім активних фармацевтичних інгредієнтів), затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від ЗО листопада 2016 року №929 (далі - Постанова №929), терміни, що вживаються у цих Ліцензійних умовах, мають такі значення:

- реалізація - діяльність суб`єктів господарювання з продажу товарів (робіт, послуг);

- уповноважена особа суб`єкта господарювання (далі - уповноважена особа): для суб`єктів господарювання, які здійснюють оптову, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, - особа, що має документ про вищу освіту не нижче другого (магістерського) рівня за спеціальністю "Фармація", сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії та має стаж роботи за спеціальністю "Фармація" не менше двох років (крім випадку, передбаченого пунктом 165 цих Ліцензійних умов), на яку суб`єктом господарювання покладено обов`язки щодо функціонування системи забезпечення якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі.

Крім того, згідно зі статтею 181 Постанови №929 особи, які безпосередньо здійснюють виробництво (виготовлення) лікарських засобів в умовах аптеки, роздрібну торгівлю лікарськими засобами, повинні мати документ про вищу освіту не нижче першого (бакалаврського) рівня за спеціальністю «Фармація»; для фахівців з вищою освітою не нижче другого (магістерського) рівня - сертифікат провізора-спеціаліста, виданий закладом післядипломної освіти, або посвідчення про присвоєння (підтвердження) відповідної кваліфікаційної категорії. Відпуск лікарських засобів можуть здійснювати провізори-спеціалісти, клінічні провізори та фармацевти з дотриманням вимог законодавства.

Таким чином, відповідно до статуту діяльність позивача пов`язана з оптовою та роздрібною торгівлею лікарським засобами, медичним обладнанням, медикаментами вітчизняного та іноземного виробництва; оптовою та роздрібною торгівлею медикаментами та продукцією медичного призначення, і відповідно до вимог чинного законодавства України така діяльність здійснюється на підставі ліцензії, за умови наявності матеріально-технічної бази та кваліфікованого персоналу, тобто для здійснення діяльності відповідно до статуту позивач повинен був укласти трудові договори з працівниками, які відповідали кваліфікаційним вимогам, встановленим законодавством України.

З матеріалів справи вбачається, що судами встановлено місце виконання обов`язків для кожного виконавця, а саме аптека за певною адресою.

Однак судами попередніх інстанцій не встановлено, які саме функціональні обов`язки виконувалися ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , чи могло бути виконання такого роду робіт, враховуючи статутну діяльність позивача та вимоги законодавства України, оформлене у формі договорів про надання послуг.

Судами із доданих до справи договорів та актів не встановлено, який саме конкретно результат роботи повинен передати виконавець замовнику, не визначено переліку завдань роботи, її обсягу, видів, що притаманне цивільно-правовим договорам, також не встановлено, за яких обставин припиняються договірні відносини, яким чином здійснювалася оплата за надані послуги, чи підлягали особи, з якими укладалися договори про надання послуг, правилам внутрішнього трудового розпорядку.

При цьому, судами попередніх інстанцій було встановлено, що із вказаними вище особами були розірвані договори про надання послуг, а також те, що цих осіб зараховано до штату ТОВ "Аптека Гаєвського", тобто із ними були укладенні трудові договори, однак судами не було з`ясовано чим відрізнялися роботи, виконувані відповідно до договорів про надання послуг, від робіт, які ними виконувалися після зарахування до штату ТОВ "Аптека Гаєвського". Зазначена обставина має важливе значення, оскільки може свідчити про те, що до моменту проведення відповідачем інспекційного відвідування та винесення спірних припису та постанови, позивачем було допущено до роботи шістнадцять працівників без укладення трудових договорів.

Крім того, з матеріалів справи (том 2 а.с. 32) вбачається, що судом першої інстанції, в порушення статті 204 КАС України, не було вирішене клопотання відповідача про виклик свідків від 25 вересня 2018 року, що відповідно до статті 353 КАС України є підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що без установлення зазначених вище обставин на підставі належних та допустимих доказів та без надання їм належної правової оцінки, суди дійшли передчасних висновків та прийняли рішення, які не відповідають вимогам щодо їх законності і обґрунтованості.

Як зазначається у рішенні Конституційного Суду України від 29 серпня 2012 року №16-рп/2012, Конституція України гарантує здійснення судочинства судами на засадах, визначених у частині третій статті 129 Конституції, які забезпечують неупередженість здійснення правосуддя судом, законність та об`єктивність винесеного рішення тощо. Ці засади, є конституційними гарантіями права кожного на судовий захист, зокрема, шляхом забезпечення перевірки судових рішень в апеляційному та касаційному порядках, крім випадків, встановлених законом (рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2011 року №13-рп/2011).

Відповідно до частини першої статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

До повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Разом з тим, без дослідження і з`ясування наведених вище обставин ухвалене у справі рішення не можна вважати законним та обґрунтованим.

При цьому, при новому розгляді справи, суди повинні також враховувати концепцію прихованого працевлаштування (deemed employment).

Дана концепція знайшла своє відображення, серед іншого, у Рекомендаціях про трудове правовідношення №198 (далі - Рекомендації) Міжнародної організації праці (далі - МОП), де зазначено, що держави-члени МОП повинні передбачити можливість визначення у своїх законодавчих та нормативно-правових актах або інших засобів конкретних ознак визначення трудових правовідносин. Серед таких ознак у Рекомендаціях зазначаються «підпорядкованість» та «залежність». У пункті 13 Рекомендацій «підпорядкованість» проявляється, якщо робота:

1. виконується відповідно до вказівок та під контролем іншої сторони;

2. передбачає інтеграцію працівника в організаційну структуру підприємства;

3. виконується виключно або переважним чином в інтересах іншої особи;

4. виконується працівником особисто;

5. виконується відповідно до графіка або на робочому місці, яке вказується або погоджується стороною, яка її замовила;

6. має характерну тривалість/продовжуваність;

7. вимагає особисту присутність працівника;

8. передбачає надання інструментів, матеріалів та механізмів стороною, яка є замовником.

При встановленні трудових відносин за допомогою критерію «залежності» беруться до уваги наступні елементи:

1. періодичність виплати винагороди працівнику;

2. той факт, що така винагорода являється єдиним або основним джерелом доходів працівника;

3. виплата винагороди працівнику в натуральному вигляді шляхом надання працівнику, наприклад, продуктів харчування, житла, транспортних засобів;

4. реалізація таких прав як право на вихідні та відпустку;

5. оплата стороною, яка замовила роботу, поїздок працівника з метою виконання роботи;

6. відсутність фінансового ризику у працівника.

Встановлення вказаних обставин у сукупності може безумовно свідчити про наявність трудових відносин.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Для встановлення конкретних ознак (критеріїв) мотивованості судового рішення можна врахувати практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Наприклад, у справі «Салов проти України» (заява № 65518/01; пункт 89) ЄСПЛ наголосив на тому, що згідно статті 6 Конвенції рішення судів достатнім чином містять мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99; пункт 30).

У іншому рішенні, зокрема, у справі «Серявін та інші проти України» (заява № 4909/04; пункт 58) зазначено, що призначення обґрунтованого рішення полягає у тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією (рішення у справі «Hirvisaari v. Finland», заява № 49684/99, пункт 30). На важливість дотримання судами вимоги щодо мотивованості (обґрунтованості) рішень йдеться також у ряді інших рішень ЄСПЛ.

Так, в пункті 31 рішення у справі "Волошин проти України" (№ 15853/08) та пункті 22 рішення у справі "Бацаніна проти Росії" (№ 3932/02) зазначено, що принцип рівності сторін вимагає "справедливого балансу між сторонами", і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її.

У пункті 25 рішення у справі "Проніна проти України" (№ 63566/00), пункту 13 рішення у справі "Петриченко проти України" (№ 2586/07) та пункту 280 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" (№ 42310/04) була висловлена позиція, згідно з якою Суд зобов`язаний оцінити кожен специфічний, доречний та важливий аргумент, а інакше він не виконує свої зобов`язання щодо пункту 1 статті 6 Конвенції.

Крім цього у пункті 42 рішення у справі "Бендерський проти України" (№ 22750/02) вказано, що відповідно до практики, яка відображає принцип належного здійснення правосуддя, судові рішення мають в достатній мірі висвітлювати мотиви, на яких вони базуються. Межі такого обов`язку можуть різнитися залежно від природи рішення та мають оцінюватись в світлі обставин кожної справи (… ). Конвенція не гарантує захист теоретичних та ілюзорних прав, а гарантує захист прав конкретних та ефективних (…). Право може вважатися ефективним, тільки якщо зауваження сторін насправді "заслухані", тобто належним чином вивчені судом.

Таким чином, згідно з уже розробленими теоретичними підходами, зробленими на основі аналізу прецедентної практики ЄСПЛ, можна дійти висновку про такі критерії мотивованості судового рішення: 1) у рішенні вмотивовано питання факту та права, проте обсяг умотивування може відрізнятися залежно від характеру рішення та обставин справи; 2) у рішенні містяться відповіді на головні аргументи сторін; 3) у рішенні чітко та доступно зазначені доводи і мотиви, на підставі яких обґрунтовано позицію суду, що дає змогу стороні правильно аргументувати апеляційну або касаційну скаргу; 4) рішення є підтвердженням того, що сторони були почуті судом; 5) рішення є результатом неупередженого вивчення судом зауважень, доводів та доказів, що представлені сторонами; 6) у рішенні обґрунтовано дії суду щодо вибору аргументів та прийняття доказів сторін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо, зокрема, суд не дослідив зібрані у справі докази.

Отже, суди попередніх інстанцій допустили порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, оскільки встановили їх без дослідження належних доказів, що у відповідності до пункту 3 частини другої статті 353 КАС України є підставою для скасування судових рішень і направлення справи на новий судовий розгляд.

Під час нового розгляду справи суду слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити зазначені в ній обставини, що стосуються обсягу та змісту спірних правовідносин і охоплюються предметом доказування, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради задовольнити частково.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2018 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 5 березня 2019 року скасувати.

Справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека Гаєвського" до Департаменту аналітики та контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування Припису № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/П від 31 травня 2018 року та Постанови про накладення штрафу № ОМС-ОД214/940/НД/АВ/6/ТД/ФС направити на новий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Я.О. Берназюк

Судді: І.В. Желєзний

Н.В. Коваленко