ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2023 року

м. Київ

справа №640/1460/20

адміністративне провадження № К/990/8271/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів - Губської О.А., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2021 року (головуючий суддя - Мазур А.С.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року (головуючий суддя - Костюк Л.О., судді: Бужак Н.П., Степанюк А.Г.)

у справі №640/1460/20

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення про неуспішне проходження тестування та наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку.

I. РУХ СПРАВИ

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернулась до суду з вказаним позовом, в якому просила суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження заступником начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів Генеральної прокуратури;

- визнати протиправним і скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року №2172ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України з 27 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури з 28 грудня 2019 року;

- поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України або на рівнозначній адміністративній посаді Офісу Генерального прокурора з 28 грудня 2019 року;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 28 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 суму сплаченого судового збору в розмірі 840,80 грн;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу та інші судові витрати.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірне рішення кадрової комісії є необґрунтованим, з огляду на неврахування під час проходження чергового етапу атестації у формі іспиту (тестування) на загальні здібності та навички відбувся технічний збій в роботі комп`ютера, що негативно вплинуло на результати оцінювання цього іспиту.

Атестація проводилася не уповноваженою комісією, оскільки законодавством передбачалося створення кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, тоді як станом на час проведення атестації Офіс Генерального прокурора створений не був, а кадрові комісії фактично були створені при Генеральній прокуратурі України. Прохідний бал для проходження відповідних етапів атестації законодавством не визначений. Атестація мала дискримінаційний характер, оскільки стосувалася не всіх прокурорів. Зокрема, не підлягали атестації прокурори, які після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року №113-ХІ призначені на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру».

3. У свою чергу спірний наказ про звільнення виданий на підставі протиправного рішення кадрової комісії, тому є протиправним. Окрім того, в наказі відсутня конкретна підстава звільнення, визначена пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», на який посилається Генеральна прокуратура України, що зумовило для неї правову невизначеність щодо підстав звільнення. Крім того, не відбулося події, з настанням якої пов`язане застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» при її звільненні, оскільки подання заяви про переведення до Офісу Генерального прокурора з наданням згоди на проведення атестації було обумовлене ліквідацією/припиненням Генеральної прокуратури України, чого не відбулося, оскільки мало місце лише перейменування останньої в Офіс Генерального прокурора без зміни коду ЄДРПОУ.

4. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року, в задоволенні позову відмовлено.

5. У поданій касаційній скарзі позивач, із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

6. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 2017 року позивачка на різних посадах проходила публічну службу в органах прокуратури. Зокрема, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №1502ц вона призначена на посаду заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України.

8. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон №113-IX), який набрав чинності з 25 вересня 2019 року і яким передбачено реформування органів прокуратури та проведення атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури.

9. Позивачка звернулася до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора, в якій також надала згоду на проходження атестації та на використання у ході атестації інформації про неї, отриманої від фізичних та юридичних осіб, в тому числі анонімно, та допущена до проходження атестації.

10. Наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Другу кадрову комісію у складі Каська В.В. - голова комісії, члени комісії: Бурдін В.М. , Піддубчак М.О. (секретар комісії), Лємєнєв О., Перникоза С., Цапок М.

11. 24 жовтня 2019 року ОСОБА_1 успішно пройшла перший етап атестації прокурорів - анонімне тестування на знання та вміння у застосуванні закону, відповідність здійснювати повноваження прокурора та допущена до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички використання комп`ютерної техніки.

12. Проходження позивачкою іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів Генеральної прокуратури України призначено на 21 листопада 2019 року.

13. Наказом Генеральної прокурора від 29 жовтня 2019 року №254 «Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички і оприлюднення Зразка тестових питань та правил складання іспиту» (https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/v0254900-19#Text) встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів Генеральної прокуратури - 93.

14. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 21 листопада 2019 року №7 за результатами вказаного іспиту позивачка набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а саме 93 бали, у зв`язку з чим ухвалено рішення про неуспішне проходження нею атестації.

15. Зазначена кількість балів підтверджується відомістю про результати тестування, відповідно до якої за перший вербальний блок ОСОБА_1 набрала 93 бали, за другий абстрактно-логічний блок - 91 бал, що в сукупності склало середню кількість - 92 бали.

16. Не погоджуючись із такими результатами ОСОБА_1 звернулася до Другої кадрової комісії зі скаргою від 21 листопада 2019 року, в якій стверджувала про технічний збій у роботі комп`ютера, на якому вона проходила іспит/тестування, що зменшило її час для виконання завдань на комп`ютері і як наслідок негативно вплинуло на оцінювання її результату за наслідками виконання цих завдань, у зв`язку з чим просила зарахувати цей іспит як успішно пройдений або надати можливість його перездати.

17. Згідно з протоколом засідання Другої кадрової комісії від 27 листопада 2019 року №8, кадрова комісія відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_1 , з огляду на те, що її тестування завершене, під час тестування відповідні акти не складалися, підстави для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

18. Зважаючи на викладене, Друга кадрова комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пунктом 6 розділу 1, пунктом 6 розділу ІІІ Порядку №221, прийняла рішення від 27 листопада 2019 року №23, яким ОСОБА_1 визнано такою, що не може бути допущена до наступних етапів атестації, а також такою, що не успішно пройшла атестацію.

19. Беручи до уваги вказане рішення Другої кадрової комісії, Генеральна прокуратура України в особі Генерального прокурора наказом від 21 грудня 2019 року №2172ц, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнила ОСОБА_1 з посади заступника начальника другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням і підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів Службою безпеки України Департаменту нагляду за додержанням законів Службою безпеки України та Державною прикордонною службою України Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 грудня 2019 року.

20. Не погодившись з такими рішенням та наказом позивач звернулася до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.

21. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що спірне рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття та обґрунтування.

22. Також суди зазначили, що позивачем не надано жодних доказів на підтвердження того, що вона зверталася до комісії з відповідними зауваженнями або скаргами на погане самопочуття чи надмірне хвилювання під час проходження нею тестування у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

23. Крім того, матеріалами справи спростовано, що технічні порушення, які мали місце під час проведення відповідного етапу тестування були усунуті уповноваженими працівниками, а з матеріалів справи та поданих учасниками доказів не вбачається існування обставин, що складення відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

24. Таким чином, суди дійшли висновку, що приймаючи спірне рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законодавством України про прокуратуру, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні, жодних підтверджуючих доказів про збій системи під час складання іспиту не надано.

25. Що стосується спірного наказу про звільнення, то суди зазначили, що відповідачем правомірно визначено підставою для звільнення позивача пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки зазначене передбачено підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX. Тому суди не прийняли до уваги доводи позивача про те, що застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

26. Водночас, суди звернули увагу на те, що у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не могла не усвідомлювати юридичних наслідків не проходження одного з етапів атестації, із правилами якого вона погодилася, подавши відповідну заяву.

27. У зв`язку з наведеним, суди дійшли висновку, що оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, то підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення на посаді в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

28. У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що вона подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України представник позивача вказує на неправильне тлумачення та застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме пунктів 6-7, 10, 11-17, 19 Розділу ІІ Закону №113, пункту 7 Розділу І, пункту 13 Розділу І, пункту 5 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.

30. Також зазначає про порушення норм процесуального права - порушення права на доступ до суду (стаття 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод 1950 року, статі 55 Конституції України, статті 313 КАС України), у неправильному встановленні обставин, які мають важливе значення для правильного вирішення справи, порушенні судами статей 2 72 73 75 76 КАС України, а також частини другої статті 77 79 90 242 246 КАС України (зокрема, щодо перевірки рішення суб`єкта владних повноважень на відповідність критеріям, викладеним у частині другій статті 2 КАС України).

31. Вказує на неврахування висновків Верховного Суду викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 у подібних спорах.

32. Крім того, посилається на помилкове тлумачення та застосування судом апеляційної інстанції положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, від 07 квітня 2020 року у справі №805/454/18-а, від 05 березня 2020 року у справі №810/1385/17, від 29 жовтня 2020 року у справі №826/676/16, від 30 листопада 2020 року у справі №815/7055/16, від 24 травня 2019 року у справі №815/1554/17, від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17.

33. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України представник позивача посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права, викладених у пункті 7, 19 Розділу ІІ Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ХІ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», статті 51 Закону України «Про прокуратуру», пункту 13 Розділу І, пункту 4 Розділу ІІІ, пункту 5 Розділу V, пункту 6 Розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, у випадку, коли під час тестування на загальні здібності комп`ютер автоматично не розрахував загальний середній бал.

34. У клопотанні від 25 червня 2022 року представник позивача наполягає на врахуванні висновків Верховного Суду щодо застосування положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», викладених у постановах, наведених у касаційній скарзі, які вже зазначені в пункті 33 цієї постанови.

35. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора, посилаючись на законність та обґрунтованість рішень судів попередніх інстанцій, та вказуючи на необґрунтованість касаційної скарги, просить відмовити у її задоволенні, а рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

36. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.

37. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

38. Спірні правовідносини в цій справі склались з приводу правомірності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації, звільнення з посади та органів прокуратури на підставі такого рішення.

39. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII).

40. Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20 уже висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

41. У пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону №113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221 відповідно до Закону №113-ІХ).

42. Крім того, у наведених справах Верховний Суд зазначив, що аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

43. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IХ також були висловлені Верховним Судом у справах №640/24727/19, №160/5745/20, №640/1208/20, №640/25705/19, №420/4777/20, №160/6596/20, №280/4314/20, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

44. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

45. Таким чином, відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX. За таких умов можна констатувати правильне тлумачення судами попередніх інстанції норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

46. З урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, суди попередніх інстанцій обґрунтовано не прийняли до уваги доводи позивача про те, що, застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можливе лише за умови ліквідації, реорганізації установи, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

47. З урахуванням правової позиції Верховного Суду щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-IХ, колегія суддів Верховного Суду у вимірі встановлених обставин цієї справи і порушених позивачем у касаційній скарзі питань зазначає, що оскільки позивач за результатами складення іспиту набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, то її правомірно не було допущено до наступного етапу атестації та кадровою комісією ухвалено 21 листопада 2019 року рішення №7 про неуспішне проходження атестації.

48. За правилами пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

49. Інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії на етапі складання прокурором іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ніж зазначення кількості набраних балів, Порядком №221 не передбачено. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

50. У постанові від 19 травня 2022 року у справі №240/7496/20 з приводу доводів позивачки про невмотивованість рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначав, що у розумінні пункту 12 Порядку №233 на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

51. Також у постанові від 08 листопада 2022 року у справі №160/6085/20 в частині вмотивованості спірного рішення кадрової комісії, Верховний Суд зазначав, що ураховуючи існуючу і сталу правозастосовну практику суду касаційної інстанції у цій категорії спорів (наприклад, постанови від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21) потрібно зауважити, що для правильного вирішення справи значення має лише кількість балів, які по завершенню іспиту (першого або другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор.

52. Так, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що спірне рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують підстави його прийняття та обґрунтування.

53. Стосовно доводів позивача про проведення її атестації неуповноваженою кадровою комісією, колегія суддів зазначає таке.

54. Судами встановлено, що наказом Генеральної прокуратури України від 17 жовтня 2019 року №235 з метою проведення атестації прокурорів і слідчих Генеральної прокуратури України утворено Другу кадрову комісію у складі: Каська В.В. - голова комісії та члени комісії: Бурдін В.М., Піддубчак М.О. (секретар комісії), Лємєнєв О., Перникоза С., Цапок М.

55. Положеннями підпунктів 7, 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що тимчасово, до 01 вересня 2021 року в Офісі Генерального прокурора, у кожній обласній прокуратурі утворюються відповідні кадрові комісії як органи для забезпечення, у тому числі проведення атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур відповідно до цього розділу. При цьому саме Генерального прокурора наділено правом визначати перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора.

56. Відповідно до пункту 2 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Атестація слідчих органів прокуратури відбувається за процедурою, передбаченою для прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур відповідно до цього Порядку.

57. Таким чином, створення кадрових комісій, у тому числі Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, затвердження порядку їх роботи відбулося за наказом Генерального прокурора в межах тих повноважень та порядку, який був визначений пунктами 9, 11, підпунктом 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та на виконання мети цього закону - проведення заходів із реформи органів прокуратури.

58. Видані на виконання вказаних норм накази Генерального прокурора відповідно, були оприлюднені державною мовою на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України та з цієї дати набрали чинності.

59. Відповідно до пункту 3 Порядку №233 комісії утворюються у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права.

60. З урахуванням наведених вимог наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року №78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її склад.

61. Висновок аналогічного змісту щодо правомірності формування кадрових комісій висловлено Верховним Судом у постановах від 02 грудня 2021 у справі №640/10373/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 28 квітня 2022 року у справі №640/257/20 та від 26 травня 2022 року у справі №160/6479/20.

62. Отже, доводи позивача про проведення її атестації не уповноваженою кадровою комісією є необґрунтованими, з огляду на дотримання відповідачем вимог Закону №113-IX та Порядків №221 і №233.

63. Пунктом 5 розділу ІІІ Порядку №221 визначено, що прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

64. Тому суди попередніх інстанцій обґрунтовано не взяли до уваги доводи позивача, що прохідний бал безпідставно встановлено відповідним наказом Генерального прокурора, виданим як організаційно-розпорядчий актом, оскільки повинен визначатися Порядком №221.

65. Як встановлено судами, згідно відомостей про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за перший вербальний блок ОСОБА_1 набрала 93 бали, за другий абстрактно-логічний блок - 91 бал, що в сукупності склало середню кількість - 92 бали.

66. Зазначені результати відповідають також показникам, зазначеним позивачем у відомостях про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, що наявні в матеріалах справи.

67. У «Примітках» до відомості зауважень позивача до проведення відповідного етапу тестування не зазначено, натомість, результати скріплені підписом останньої та підписом члену робочої групи.

68. 21 листопада 2019 року позивач не погоджуючись із такими результатами, звернулася до Другої дисциплінарної комісії зі скаргою, в якій посилалася на те, що через вказані технічні проблеми та втратою певного часу, її психологічний стан значно погіршився, що на її думку, відобразилося на не успішному складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для прокурорів.

69. Згідно з протоколом засідання Другої дисциплінарної комісії від 27 листопада 2019 року №8, кадрова комісія відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_1 , з огляду на те, що її тестування завершене, під час тестування відповідні акти не складалися, підстави для повторного проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

70. У подальшому, рішенням кадрової комісії №23 від 27 листопада 2019 року ОСОБА_1 визнано такою, що не успішно пройшла атестацію за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

71. У справах за подібних правовідносин, де прокурорами оскаржувалося рішення кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації з підстав технічних збоїв в роботі комп`ютера та програмного забезпечення, Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 17 листопада 2021 року у справі №340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі №160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі №480/3785/20, від 27 грудня 2022 року у справі №640/10506/20, зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого у цих випадках, не було.

72. У спірній ситуації ОСОБА_1 розпочала та завершила тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає можливість скласти іспит.

73. Слід звернути увагу, що із заявою про надання можливості повторного проходження другого етапу тестування у зв`язку з технічними проблемами, позивач звернулася вже після завершення тестування та отримання за його наслідками негативного результату. Така заява фактично свідчить про намагання спростувати отриманий негативний результат.

74. Необхідно також зауважити, що ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування, у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком №221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

75. Відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

76. Оскільки кадровою комісією не встановлено причин, які б заважали позивачу скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, не було зафіксовано переривання складання іспиту з незалежних причин, відповідно не встановлено підстав для призначення нової дати складання відповідного іспиту для прокурора.

77. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що приймаючи рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , комісія діяла обґрунтовано, на підставі повноважень та у спосіб, що передбачений законом, а відтак, підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.

78. Що ж стосується доводів касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, а саме неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 03 червня 2021 у справі №640/9398/20 та від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20 Верховний Суд зазначає таке.

79. У контексті спірних правовідносин у справах №640/9398/20 та №280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку №221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

80. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справ №640/9398/20 та №280/5009/20 враховував, що у них судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяв позивачів у цих справах про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221, ані Правилами складання іспиту.

81. Враховуючи встановлені обставини у справах №640/9398/20 та №280/5009/20, Верховний Суд дійшов висновку, що відповідачем не спростовано факту, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

82. Однак у справі, яка є предметом розгляду, суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення кадрової комісії з огляду на твердження позивача про проблеми у роботі комп`ютерної техніки, врахував, що на момент складання позивачем іспиту будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було.

83. Водночас висновки, викладені у постановах Верховного Суду, перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом обставин встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

84. З огляду на наведене, обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справах №640/9398/20 та №280/5009/20 не є подібними, а відтак викладена у вказаних постановах правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин у справі, що розглядається та, відповідно, не повинна була застосовуватися судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях.

85. Що стосується доводів касаційної скарги щодо помилкового тлумачення та застосування судом апеляційної інстанції пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без врахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 08 жовтня 2019 року у справі №804/211/16, від 07 квітня 2020 року у справі №805/454/18-а, від 05 березня 2020 року у справі №810/1385/17, від 29 жовтня 2020 року у справі №826/676/16, від 30 листопада 2020 року у справі №815/7055/16, від 24 травня 2019 року у справі №815/1554/17, від 24 квітня 2019 року у справі №808/892/17, то спір в них хоча й стосувався звільнення прокурора з посади, проте виник у 2015, 2016 та 2017 роках, до запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора, тому у наведених скаржником справах Верховний Суд не досліджував питання застосування до правовідносин, пов`язаних з проведенням атестації прокурорів, положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у їх взаємозв`язку з положеннями Закону №113-IX.

86. Ураховуючи наведене доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржувані судові рішення не можуть бути скасованими з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

87. Суд наголошує, що при вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

88. З огляду на наведене, стосовно доводів касаційної скарги, що стали підставою для відкриття касаційного провадження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, то Верховний Суд зазначає, що з огляду на те, що судами попередніх інстанцій не встановлено такого факту, коли під час тестування на загальні здібності комп`ютер автоматично не розрахував загальний середній бал, то відповідно відсутні підстави для формування висновку в цій частині.

89. Верховний Суд у постанові від 28 квітня 2022 року у справі №420/6697/21 зауважив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор.

90. Водночас, необхідно звернути увагу на ту обставину, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора до Офісу Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами її проведення та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом №113-IX. В іншому разі позивач мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого не зробила.

91. Інші доводи касаційної скарги стосуються організаційних та процедурних питань проведення атестації, однак дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

92. З огляду на правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, суди попередніх інстанцій, дійшли правильного висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 27 листопада 2019 року №23 про неуспішне проходження атестації.

93. Водночас, за наявності відповідного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, відповідачем правомірно прийнято спірний наказ від 21 грудня 2019 року №2172ц про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII.

94. З огляду на наведене, висновки судів попередніх інстанцій відповідають вже сформованій Верховним Судом за подібних правовідносин правовій позиції щодо застосування вказаних норм матеріального права.

95. Отже, спірне рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації та наказ про звільнення видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, є обґрунтованими та відповідають вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.

96. Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що підстави для їх скасування відсутні.

97. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, суди попередніх інстанцій обґрунтовано відмовили в їх задоволенні.

98. З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про відмову в задоволенні позову.

99. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

100. Згідно з частиною першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

101. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

102. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 350 356 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27 січня 2022 року у справі №640/1460/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді М.В. Білак

О.А. Губська

Ж.М. Мельник-Томенко