ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року

м. Київ

справа № 640/32009/21

адміністративне провадження № К/990/22282/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді-доповідача: Мартинюк Н.М.,

суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Соколова В.М.,

розглянув у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу №640/32009/21

за позовом Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту)

до Антимонопольного комітету України,

третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ»

про визнання протиправним і скасування рішення,

за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року

(головуючий суддя Вєкуа Н.Г.)

і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року

(головуючий суддя: Пилипенко О.Є., судді: Глущенко Я.Б., Собків Я.М.).

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2021 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) (далі також - «Державне підприємство», «Замовник») пред`явило позов до Антимонопольного комітету України (далі - «АМК України»), за участю третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» (далі - «ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ»», «Товариство», «Учасник»), в якому просило суд:

- визнати протиправним і скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 5 жовтня 2021 року № 22684-р/пк-пз.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» через електронну систему закупівель подало до АМК України скаргу від 27 вересня 2021 №UA-2021-07-30-007036-b.bl щодо порушення позивачем порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Персональні комп`ютери», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.

Скарга обґрунтована тим, що Замовник порушив порядок проведення процедури закупівлі, а саме: безпідставно відхилив тендерну пропозицію ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ». У зв`язку з цим Учасник просив орган оскарження, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції скаржника і рішення про допущення тендерних пропозицій учасників до аукціону.

АМК України, розглянувши цю скаргу, погодився із міркуваннями скаржника щодо підстав її подання і ухвалив рішення №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року про зобов`язання Державного підприємства скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» за процедурою закупівлі «Персональні комп`ютери», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2021-07-30-007036-b.

Рішення АМК України №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року аргументовано тим, що пропозиція Учасника була неправомірно відхилена Замовником з тієї підстави, що останній не довів та документально не підтвердив неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок», обладнання, сервісних програм, оскільки тендерна документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

З таким рішенням позивач не згоден, вбачає його протиправним і таким, що належить скасувати у судовому порядку.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року, яке залишено без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, адміністративний позов задоволено:

- визнано протиправним і скасовано рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 5 жовтня 2021 №22684-р/пк-пз.

Задовольняючи позов, суди попередніх інстанцій виходили з того, що рішенням АМК України від 29 вересня 2021 року №22134-р/пк-пз відповідач зобов`язав Замовника надати в електронному вигляді органу оскарження інформацію, документи і матеріали щодо проведення процедури закупівлі. На виконання цього рішення Замовник надав запитувану інформацію й документи, а також надіслав свої пояснення по суті оскаржуваного питання. Проте, з рішення АМК України №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року, ухваленого за наслідками розгляду скарги, не вбачається, що орган оскарження взяв пояснення Замовника до уваги, оскільки не надав їм жодної оцінки при вирішенні спору.

Одночасно, у цих поясненнях Замовник аргументував, що лист від виробника, на який покликається ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» як на доказ виконання вимог тендерної документації, не був у складі тендерної пропозиції Учасника, як і не був получений до скарги в АМК України, а тому не міг слугувати належним доказом підтвердження виконання вимог тендерної документації.

По суті спірного питання, суди попередніх інстанцій зазначили, що у тендерній документації Замовника, а саме: у Додатку 4 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі», містяться вимоги технічної специфікації об`єкта закупівлі. У розділі «Марка, модель, технічні вимоги та характеристики товару» додатку 4 міститься опис необхідного товару та наявна пряма вказівка про фактичне існування можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

До того ж, у технічній специфікації Учасник пропонує конкретну марку і модель виробника системного блоку, а саме: Системний блок ARTLINE Business В27 (B27v34+). Втім, ця модель системного блоку виробника ARTLINE взагалі відсутня в переліку існуючих моделей на офіційному сайті виробника.

Отже, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що тендерна пропозиція Товариства не відповідала умовам технічної специфікації, у зв`язку з чим Замовник законно її відхилив на підставі пункту 2 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення АМК України №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року є протиправним.

АМК України із судовими рішеннями суду першої й апеляційної інстанції не згоден, у зв`язку з чим оскаржив їх в касаційному порядку.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзивів

У серпні 2022 року АМК України подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року, та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову відмовити.

Скаржник у касаційній скарзі покликається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме: частини першої статті 26, частини дев`ятої статті 29 і статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», висновок Верховного Суду щодо питання застосування яких у подібних правовідносинах відсутній.

Доводи касаційної скарги зводяться до того, що відповідач не згоден з тим, що Додаток 4 тендерної документації Замовника передбачав вимогу саме надання документа на підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм. Адже на переконання АМК України, Додатком 4 тендерної документації Замовника була передбачена необхідність лише зазначення такої можливості, без документального тому підтвердження. Тож, Замовник неправомірно відхилив тендерну пропозицію Товариства з покликанням на відсутність документа, який би підтвердив можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Також, на переконання скаржника, позивач не довів неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм, адже у справі відсутні докази цьому.

До того ж, скаржник зазначає про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, яке полягає у неповному з`ясуванні обставин справи та невірній оцінці зібраних у справі доказів, зокрема, Додатку 4 тендерної документації Замовника.

Ухвалою Верховного Суду від 1 вересня 2022 року було відкрито касаційне провадження.

Касаційне провадження у справі відкрито з підстав, визначених пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України»), а саме: неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

У відзиві на касаційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні касаційної скарги, а рішення окружного суду і постанову апеляційного суду залишити без змін. Відзив обґрунтований правильністю вирішення спору судами попередніх інстанцій з дотриманням норм матеріального і процесуального права.

ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» свого відзиву на касаційну скаргу не надало, копію ухвали Суду про відкриття касаційного провадження отримало 4 жовтня 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» через електронну систему закупівель до органу оскарження подало скаргу від 27 вересня 2021 №UA-2021-07-30- 007036-b.bl щодо порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі за предметом «Персональні комп`ютери», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.

Скаржник повідомляв про порушення Замовником порядку проведення процедури закупівлі й просив, зокрема, зобов`язати Замовника скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства і рішення про допущення тендерних пропозицій учасників до аукціону.

За результатом розгляду скарги ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ», Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року про зобов`язання Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» за процедурою закупівлі «Персональні комп`ютери», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2021-07-30-007036-b.

Рішення №22684-р/пк-пз від 5 жовтня 2021 року аргументовано Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель тим, що пропозиція скаржника була неправомірно відхилена Замовником з тієї підстави, що останній не довів та документально не підтвердив неможливість завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок», обладнання, сервісних програм, так як документація не містить вимог щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, крім іншого:

розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Закон України «Про публічні закупівлі» (далі - «Закон») встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частин першої-другої статті 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Вимоги до тендерної документації передбачені частиною другою статті 22 Закону.

Згідно частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Частиною першою статті 26 Закону передбачено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята статті 29 Закону).

Частиною першою статті 31 Закону, зокрема, визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився.

Частиною першою статті 18 Закону, зокрема передбачено, що Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на підставі інформації, розміщеної в електронній системі закупівель станом на момент подання скарги, та інформації, одержаної за скаргою (частина шістнадцята статті 18 Закону).

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:

1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);

2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, в якому зазначаються: 1) висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; 2) висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; 3) підстави та обґрунтування прийняття рішення; 4) у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника (частина дев`ятнадцята статті 18 Закону).

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: 1) найменування органу оскарження; 2) короткий зміст скарги; 3) мотивувальну частину рішення; 4) резолютивну частину рішення; 5) строк оскарження рішення (частина двадцята статті 18 Закону).

Частина двадцять третя указаної норми передбачає, право на оскарження рішення АМК України, а саме: рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником до окружного адміністративного суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 1 вересня 2022 року касаційне провадження у цій справі відкрите на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Предметом оскарження у цій справі є рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 5 жовтня 2021 року № 22684-р/пк-пз.

Проаналізувавши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку про відмову у її задоволенні з огляду на таке.

Згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначаються статтею 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Ключовим питання у цій справі є відповідність тендерної пропозиції ТОВ «ДІАВЕСТЕНД КОМПЛЕКСНІ РІШЕННЯ» тендерній документації Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту).

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Як встановлено судами попередніх інстанцій у Додатку 4 до тендерної документації Замовника «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» містить вимоги технічної специфікації об`єкта закупівлі. У розділі «Марка, модель, технічні вимоги та характеристики товару» додатку 4 міститься опис необхідного товару і наявна пряма вказівка про фактичне існування можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм.

Тобто, судами попередніх інстанцій встановлено, що Замовник передбачив у своїй тендерній документації вимогу про наявність можливості завантаження указаної інформації.

У касаційній скарзі АМК України наполягає, що тендерною документацією Державного підприємства була передбачена лише вимога про підтвердження можливості завантаження указаної інформації, проте не визначалось обов`язку надати документальне підтвердження такої можливості.

Проте, Верховний Суд відхиляє цей довід скаржника, адже вбачає, що можливість завантаження, очевидно, має бути реальною, адже запитувана інформація є суттєвою для визначення відповідності предмета закупівлі тому товару, який пропонує до закупівлі Учасник.

До того ж, з встановлених судами фактичних обставин у справі, вбачається, що Учасник відповідно до технічної специфікації пропонував до закупівлі Замовнику конкретну марку та модель виробника системного блоку, а саме: Системний блок ARTLINE Business В27 (B27v34+). Проте, зазначена модель системного блоку виробника ARTLINE взагалі була відсутня в переліку існуючих моделей на офіційному сайті виробника як на момент подання Товариством тендерної пропозиції, так і на час розгляду скарги АМК України.

Тож, ця обставина додатково підтверджує відсутність можливості для завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм цієї моделі та торгової марки, а отже невідповідність тендерної пропозиції Товариства вимогам тендерної специфікації Замовника.

Верховний Суд вважає за необхідне наголосити, що інформація, яку вказує Учасник у своїй тендерній пропозиції має бути правдивою, тобто відповідати дійсності. Очевидним вбачається також те, що Учасник мав би усвідомлювати, що Замовник при розгляді його тендерної пропозиції буде перевіряти технічні характеристики пропонованого товару (відповідність його технічній специфікації), тож формальне зазначення можливості завантаження відповідної інформації з сайту виробника не забезпечило виконання обов`язку Учасника підтвердити відповідність товару, який він запропонував тендерній документації Замовника.

Також, Суд погоджується із висновком судів попередній інстанцій стосовно того, що Лист від виробника з підтвердженням можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм, не є належним доказом підтвердження такої можливості, адже Учасник його не долучив ні до тендерної пропозиції, ні до скарги, поданої в АМК України.

Верховний Суд відхиляє також доводів касаційної скарги АМК України стосовно того, що позивач не довів неможливість завантаження запитуваної інформації з сайту виробника, адже в матеріалах справи міститься відповідний Акт від 30 вересня 2021 року, складений Замовником, яким підтверджена указана неможливість.

Розділяє також Верховний Суд і висновок судів попередніх інстанцій стосовно ненадання органом оскарження належної оцінки у своєму рішення поясненням Замовника №3162/18-03-05/Вих від 4 жовтня 2021 року, які він долучив на виконання вимог рішення АМК України від 29 вересня 2021 року №22134-р/пк-пз. Адже у цих поясненнях Державне підприємство обґрунтувало свою позицію стосовно відхилення тендерної пропозиції Учасника.

Доречними у контексті порушеного питання вбачаються зауваження Замовника, викладені у відзиві на касаційну скаргу, в яких він зазначає, що в силу частини першої статті 24 Закону фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

З огляду на те, що Учасник за цим роз`ясненням до Замовника не звернувся, тож очевидно, що він повно зрозумів усі умови тендерної документації і мав би подати тендерну пропозицію відповідно до них.

Фактично усі доводи АМК України не спростовують висновків судів попередніх інстанцій по суті спору, зводяться до переоцінки встановлених у справі обставин і свідчать про незгоду скаржника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.

В цьому аспекті колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Тож, на основі встановлених у цій справі фактичних обставин, Верховний Суд погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення АМК України від 5 жовтня 2021 року №22684-р/пк-пз містить помилкові твердження про відсутність у тендерній документації Замовника вимоги щодо необхідності підтвердження можливості завантаження з сайту виробника системного блоку поновлень пакету драйверів під операційні системи, «прошивок» обладнання, сервісних програм, у зв`язку з цим вбачає правомірним рішення Замовника про відхилення тендерної пропозиції Учасника, а тому погоджується із тим, що рішення суб`єкта оскарження є протиправним і таким, яке належить скасувати.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на це відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 343 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 1 лютого 2022 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 липня 2022 року у справі №640/32009/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

………………….

………………….

………………….

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

В.М. Соколов,

Судді Верховного Суду