«ОБРАННЯ» та «ЗАСТОСУВАННЯ» запобіжного заходу в судовій практиці: відмінність або тотожність понять?

У Кримінальному процесуальному кодексі України (КПК) серед заходів забезпечення кримінального провадження особливе місце займають запобіжні заходи. І це невипадково, оскільки такі заходи так чи інакше пов’язані з обмеженням певних найбільш значущих прав особи, таких як право на свободу та особисту недоторканність, право на вільний вибір місця проживання, право на свободу пересування тощо. Тому до питань обмеження прав особи, яка підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, правоохоронним і судовим органам треба підходити з особливою ретельністю та виваженістю.

Для реалізації процедури покладення на підозрювану особу певних обмежень її прав у вигляді запобіжних заходів законодавцем у КПК застосовуються поняття «обрання» та «застосування» цих заходів. Здавалось би, ці поняття близькі за своїм змістом, і юристи нібито мали би їх використовувати як тотожні. Але не все так просто.

Через недосконалість юридичної техніки та нечітке визначення позиції законодавця щодо тотожності або відмінності зазначених понять ми можемо зустріти різне тлумачення їх змісту в судовій практиці. Зокрема, з аналізу роботи судових органів, які спеціалізуються на розгляді кримінальних проваджень щодо корупції та застосовують терміни «обрання» і «застосування» запобіжного заходу у своїх судових рішеннях, можна зробити висновок щодо наявності суттєвих відмінностей у зазначених поняттях та їх неоднакове змістовне навантаження, нібито закладене у самому КПК.

На жаль, наслідком такого тлумачення є звуження обсягу процесуальних гарантій особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, зокрема, таких як право на оскарження судового рішення слідчого судді в апеляційному порядку, право на звернення сторони захисту з клопотанням про зміну запобіжного заходу тощо. І шляхи вирішення цієї проблеми можна знайти тільки у практиці Верховного Суду, в його рішеннях, які формують судову практику та спрямовують її у відповідне русло.

Читайте статтю: Дотримання принципу верховенства права при обранні запобіжних заходів, пов’язаних з позбавленням свободи

Тернистий шлях Верховного Суду в тлумаченні понять «обрання» та «застосування» запобіжних заходів

На необхідності тлумачення термінів «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу» як синонімічних, тобто тотожних за своїм правовим значенням, було зроблено акцент ще в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (ККС ВС) від 13 грудня 2018 р. у справі № 483/1186/16-к (провадження № 51-4991км18). На обґрунтування такої позиції ВС проаналізував низку законодавчих норм, зокрема статті 177 КПК, де йдеться про мету й підстави застосування запобіжного заходу; статті 178 цього самого кодексу щодо обставин, що враховуються під час обрання запобіжного заходу. Суд звернув увагу й на положення ч. 4 та 5 ст. 194 КПК, де зазначається, що під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя має право застосувати більш м’який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні, а під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу, не пов’язаного з триманням під вартою, слідчий суддя, суд застосовує відповідний запобіжний захід. Судом було також проаналізовано зміст ч. 1 та 4 ст. 196 КПК, де перераховується, які відомості мають міститися в «ухвалі про застосування запобіжного заходу», та підкреслено вимогу зазначати в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або домашнього арешту дати закінчення цих запобіжних заходів. На основі аналізу наведених законодавчих норм ВС дійшов висновку, що чіткого розмежування між поняттями «застосування запобіжного заходу» та «обрання запобіжного заходу» кримінальний процесуальний закон не містить, а отже, і не повинно бути різних процесуальних наслідків у застосуванні цих понять.

Проте майже через три роки у практиці суддів ВС з цього приводу виникла інша, практично діаметрально протилежна позиція. У справі № 991/5913/21 (провадження № 1-кс/991/6001/21) ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду (ВАКС) від 1 вересня 2021 р. було задоволено клопотання детектива НАБУ та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваної у вчинені корупційного злочину особи, яка перебувала у міжнародному розшуку. Одночасно в ухвалі зазначалось про необхідність після затримання цієї особи і не пізніше ніж через 48 годин з часу її доставлення до місця кримінального провадження розглянути питання про застосування обраного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою або його зміну на більш м`який запобіжний захід. Зазначене судове рішення було оскаржено захисником підозрюваної особи в апеляційному порядку. Апеляційною палатою (АП) ВАКС у відкритті провадження відмовлено з тих підстав, що апеляційна скарга подана на судове рішення, яке не підлягає оскарженню в апеляційному порядку (провадження № 11-сс/991/553/21). Ухвала АП ВАКС від 6 вересня 2021 р. стала предметом оскарження сторони захисту до касаційного суду. Однак ухвалою ККС ВС від 21.09.2021 у відкритті касаційного провадження захиснику теж було відмовлено (провадження № 51-4529 ск 21). Водночас ККС ВС погодився з наведеними в оскаржуваному судовому рішенні АП ВАКС аргументами, що ухвалу про обрання запобіжного заходу було постановлено порядку, передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК, відносно підозрюваного, який оголошений в міжнародний розшук. А оскільки за своєю правовою природою така ухвала про обрання запобіжного заходу є дозволом на затримання підозрюваного з метою приводу, то запобіжний захід, обраний щодо цієї особи, до неї не застосовується. Фактично був поставлений знак рівності між ухвалами про обрання запобіжного заходу особі, оголошеній у міжнародний розшук, і про надання дозволу на затримання особи та її доставлення в суд для розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу. А оскільки ч. 5 ст. 190 КПК чітко визначається, що ухвала слідчого судді про дозвіл на затримання оскарженню не підлягає, то це правило було поширено й на випадок, передбачений ч. 6 ст. 193 КПК. Ця ухвала слідчого судді, на думку ККС ВС, не підлягала перегляду в апеляційному порядку. Отже, у такий спосіб фактично було проведено розмежування понять «обрання» і «застосування» запобіжного заходу.

Читайте статтю: Нюанси нового законодавства щодо питання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою

А що думає з цього приводу Вищий антикорупційний суд?

Наявність в певному розумінні суперечливої практики ККС ВС з питань тлумачення термінів «обрання» та «застосування» запобіжних заходів призвела до того, що суд першої інстанції теж розтлумачив ці поняття як такі, що мають різні процесуальні наслідки, а отже, і не ідентичне змістовне наповнення.

На підтримку наведеного висновку можуть слугувати доводи суду в судовій справі № 991/4249/21 (провадження 1-кп/991/4312/21). Захисник звернувся до ВАКС із клопотанням у порядку статті 201 КПК, в якому просив змінити запобіжний захід його клієнту. Клопотання обґрунтувалось тим, що з моменту обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою сплинуло більш ніж 30 днів та за цей час виникли нові обставини, які не розглядалися слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу, але які мають суттєве значення і можуть вплинути на вирішення питання щодо зміни запобіжного заходу. Варто зазначити, що питання про обрання запобіжного заходу в цій справі (справа № 991/6803/20, провадження 1кс/991/6992/20), як і у попередньому випадку, розглядалось у порядку, передбаченому ч. 6 ст. 193 КПК, за відсутності підозрюваного, але з урахуванням того, що особа перебуває у міжнародному розшуку. Тож в ухвалі слідчого судді від 17 серпня 2020 р. також було зазначено про умову розгляду питання щодо застосування запобіжного заходу після затримання підозрюваної особи, але не пізніше за 48 годин з часу її доставлення до місця кримінального провадження.

Клопотання захисника про зміну запобіжного заходу ухвалою слідчого судді ВАКС від 24 червня 2021 р. було залишено без розгляду. Приймаючи таке процесуальне рішення, слідчий суддя в своїй ухвалі зазначив, що поняття «обрання» та «застосування» запобіжного заходу мають різне процесуальне значення. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно підозрюваного був обраний, але не був застосований, оскільки він перебуває у міжнародному розшуку і не повертався в Україну та відповідна ухвала слідчого судді з приводу застосування запобіжного заходу стосовно нього відсутня. Таким чином, був зроблений висновок, що клопотання захисника подано раніше за винесення самої ухвали про застосування запобіжного заходу, у зв’язку з чим воно підлягає залишенню без розгляду.

Читайте статтю: Запобіжні заходи в умовах воєнного стану: що змінилось

У чому сенс визначення тотожності понять «обрання» та «застосування» запобіжних заходів?

Питання тлумачення наведених у КПК термінів стосуються насамперед можливостей використання своїх процесуальних прав, гарантованих особам, які підозрюються у вчиненні корупційних злочинів та перебувають у міжнародному розшуку. Однак сам факт вчинення корупційного злочину, навіть тяжкого або особливо тяжкого, не повинен призводити до будь-якого обмеження процесуальних прав особи. І це прямо випливає із ч. 2 ст. 7 КПК, у якій не просто зазначено, що зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. У цій нормі акцентується на обов’язку сторони обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за їх відсутності. Водночас суд, слідчий суддя мусять враховувати положення ст. 10 КПК щодо рівності всіх перед законом і судом, згідно з якою не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим кодексом, за ознаками майнового стану, місця проживання, громадянства або іншими ознаками.

Як випливає зі змісту наведених вище судових рішень, різне тлумачення понять «обрання» та «застосування» запобіжного заходу щодо підозрюваної особи, яка перебуває у міжнародному розшуку, логічно призвело до виникнення відмінностей у поглядах на обсяг процесуальних прав такої особи з боку суду та сторони захисту.

У першому випадку це, всупереч вимогам ч. 2 ст. 24 КПК, призвело до обмеження гарантованого права особи на апеляційний перегляд судового рішення. Оскільки законом прямо не встановлено обмеження права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді, винесеної відповідно до ч. 6 ст.193 КПК, будь-які обмеження у реалізації такого права судом, на думку захисників, є істотним порушенням кримінального процесуального законодавства.

У другому випадку були обмежені можливості сторони захисту скористатися процесуальним правом, передбаченим ст. 201 КПК, щодо розгляду питання про зміну запобіжного заходу, раніше обраного підозрюваній особі.

Тож такі суперечності в тлумаченні законодавчих положень обов’язково треба було усунути.

Читайте статтю: «Негайне» затримання обвинуваченого після проголошення вироку: запобіжний захід чи виконання покарання?

Довгоочікуване рішення об’єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду допоможе розставити крапки на «і».

Звісно, висновок захисників про обмеження процесуальних прав їх підзахисних через помилкове надання судами різного змістовного навантаження термінам «обрання» та «застосування» запобіжних заходів так і залишався би ні чим іншим, як позицією захисту, якщо би з цього приводу, хоч і опосередковано, не висловилась би об’єднана палата (ОП) ККС ВС у постанові від 14.02.2022 у справі № 991/3440/20 (провадження № 51-4400км21).

Предметом розгляду ОП стало питання щодо права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді про обрання запобіжного заходу, прийнятої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК. З цією метою ОП проаналізувала правову природу такого рішення, і були зроблені висновки, які є надзвичайно сприятливими для реалізації позиції захисту.

ОП дійшла висновку, що рішення слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу, прийняте в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, за своїм правовими наслідками підпадає під поняття «постанова про утримання під вартою» в розумінні ст. 25 Європейської конвенції про видачу правопорушників. У судовому рішенні було підкреслено, що обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за відсутності підозрюваного, обвинуваченого, хоча й не призводить до негайного взяття особи під варту, однак є правовою підставою для затримання і доставлення цієї особи до місця кримінального провадження. Водночас особливий акцент був зроблений на відмінностях у затриманні особи з метою приводу та затриманні на підставі ухвали слідчого судді, суду, прийнятої в порядку ч. 6 ст. 193 КПК. Якщо в першому випадку особа має гарантії не пізніше за 36 годин з моменту її затримання бути звільненою або доставленою до слідчого судді, суду, який виніс ухвалу про дозвіл на затримання з метою приводу, то в другому – особа може бути затриманою і утримуватися під вартою протягом усього часу, необхідного для її екстрадиції та доставлення до місця кримінального провадження. Процесуальні гарантії у затриманої особи залежать від законодавства країни, в якій вона перебуває, а також часу, необхідного для екстрадиції та доставлення до місця кримінального провадження, що може перевищувати навіть 60 днів.

Як наслідок, ОП зазначила, що ототожнення порядку обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою за процедурою, передбаченою ч. 6 ст. 193 КПК, із дозволом на затримання особи з метою приводу є неприпустимим, оскільки обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою має правовим наслідком обмеження права на свободу та особисту недоторканність. Тож ОП визначила, що доводи касаційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є обґрунтованими. Системний аналіз норм Конвенції, Європейської конвенції про видачу правопорушників, Конституції України, глави 18 КПК, рішень КСУ та ЄСПЛ дав змогу ОП зробити довгоочікуваний висновок: ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, винесена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 309 КПК може бути оскаржена в апеляційному порядку.

Зазначене судове рішення має неабияке значення для правозастосовної практики та дає змогу нарешті впевнено стверджувати, що поняття «обрання» та «застосування» запобіжних заходів мають практично однакове змістовне наповнення. Також із цього рішення випливає важливий висновок, що ухвала слідчого судді, суду про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, винесена в порядку ч. 6 ст. 193 КПК, навіть за умови її відстроченого в часі (а не негайного) виконання має правовим наслідком обмеження права на свободу та особисту недоторканність. Тому в разі винесення такої ухвали щодо підозрюваної, обвинуваченої особи рівень процесуальних гарантій, забезпечення її процесуальних гарантій, зокрема, таких як забезпечення права на апеляційне оскарження, права на подання клопотання про зміну запобіжного заходу в порядку ст. 201 КПК, не може бути зменшено.

Автор и статті: Ольга Шаповалова, адвокатка, партнерка АО Benchers

Віталій Положишник, адвокат, керуючий партнер АО «Адрем»

Джерело: ЮП