Чи можливе проведення НСРД у кримінальних провадженнях за фактом готування до злочину?

Додержання законності при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД) у кримінальному провадженні – є визначальною передумовою для подальшого використання результатів таких дій як доказу в суді, а також однією із найбільш актуальних та дискусійних тем у правозастосовчій практиці. Гостроти таким дискусіям додає той факт, що інформація, здобута під час проведення НСРД, дуже часто відіграє важливу, а інколи і вирішальну, роль в процесі доведення винуватості особи.

Актуальність питання підтверджується масивом правових висновків Верховного Суду на тему НСРД, які продукуються вищим судовим органом майже щомісячно, та доволі часто повністю суперечать один одному.

Наразі плеяду найбільш обговорюваних проблем в сфері оцінки допустимості результатів НСРД, на мою думку, складають:

- проблема відкриття матеріалів НСРД (ухвал, постанов, доручень, протоколів, носіїв інформації та ін.) в ст. 290 КПК України (частково врегульована постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к);

- проблема провокації вчинення злочину в ході проведення НСРД;

- проблема дотримання порядку, визначеного ст.ст. 104-106, 252 КПК України, при оформленні протоколів за результатами НСРД;

- проблема "секретності" (засекречування відомостей про технічні засоби, що використовуються в ході проведення НСРД, без можливості перевірки достовірності інформації, здобутої за їх допомогою, та засекречування анкетних даних осіб, що були залучені до конфіденційного співробітництва, без можливості подальшої перевірки правдивості їх показань в суді та збору інформації, що дискредитує такого конфідента).

В цій статті мною буде розкрито зміст ще однієї проблеми, яка безпосередньо пов'язана із темою законності проведення НСРД. Описана нижче проблема, була виявлена під час захисту інтересів особи у кримінальному провадженні, а її актуальність в подальшому була підтверджена в процесі аналізу судової практики у кримінальних справах.

Аналізуйте судовий акт: Постанови про проведення НСРД із грифом обмеження мають бути відкриті захисту та долучені до матеріалів справи, інакше отримані на їх підставі докази - є недопустимими (ВС/ККС у справі № 748/3070/15-к, від 12 квітня 2018 р.)

НЕЗАВЕРШЕНА ГУМАНІЗАЦІЯ

У Єдиному державному реєстрі судових рішень знаходиться величезний масив ухвал слідчих суддів (в основному щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження), постановлених у межах кримінальних проваджень, що розпочаті за фактом вчинення готування до злочину, тобто кваліфіковані одночасно за ст. 14 КК України та однією зі статей Особливої частини (найчастіше ч. 2, ч. 3 ст. 307 та ч. 3 ст. 368 КК України).

Відповідно до ст. 14 КК України готуванням до злочину є підшукування або пристосування засобів чи знарядь, підшукування співучасників або змова на вчинення злочину, усунення перешкод, а також інше умисне створення умов для вчинення злочину.

Готування до злочину невеликої тяжкості не тягне за собою кримінальної відповідальності.

Тобто, ч. 2 ст. 14 КК України фактично встановлює кримінальну відповідальність за готування до вчинення особливо тяжкого, тяжкого та середньої тяжкості злочину.

Згідно ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Оскільки закон визнає готування самостійним видом злочину, слід визнати, що в готуванні наявні всі ознаки складу злочину – складу готування.

Таким чином, поряд із складами кримінальних правопорушень, передбачених в Особливій частині КК України, законодавець виділив ряд інших складів кримінальних правопорушень, які визначаються виходячи одночасно зі статей Загальної та Особливої частин КК України.

Зазначена позиція підтверджується висновком Колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.03.2013 у справі № 5-796км13, згідно якої:

"Керуючись наведеними вказівками закону та формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, проаналізувавши кримінальне законодавство України, місцевий суд дійшов правильного висновку про те, що кваліфікація дій засудженого відповідає ч. 2 ст. 307 та ч. 1 ст. 14 ч. 2 ст. 307 КК України, які передбачають кримінальну відповідальність відповідно за незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів та готування до незаконного збуту таких наркотичних засобів".

Законом України "Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо гуманізації кримінальної відповідальності" від 15 квітня 2008 року статтю 68 КК України було доповнено частиною другою наступного змісту:

"За вчинення готування до злочину строк або розмір покарання не може перевищувати половини максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу."

До 15 квітня 2008 року межі покарання за готування до злочину фактичного відповідали межам покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини КК України. Так, особі, яка виявила намір виготовляти та продавати наркотичні речовини і в подальшому придбала для цих потреб, скажімо, набір скляних колб та газову горілку, але яка ніколи так і не приступила до виготовлення наркотичних речовин чи їх прекурсорів, можна було призначити покарання за ч. 1 ст. 14, ч.1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком 8 років.

На сьогодні ж, за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 307 КК України, максимально можливе покарання визначається у виді 4 років позбавлення волі.

Проте, такими змінами законодавець не тільки гуманізовав покарання за злочин, а й створив виключну правову проблему в сфері визначення покарання за готування за злочин.

Так, скасувавши принцип рівного призначення покарання (тобто на тих же підставах і в тих же межах) за вчинення готування і замаху, як і закінченого злочину, законодавець не вніс зміни до інших статей кримінального кодексу, які регулюють питання визначення тяжкості злочину, а саме до ст. 12 КК України, яка встановлює правила категоризації злочинів залежно від ступеня тяжкості.

Незакінчені злочини за тяжкістю належать до самостійної категорії злочинів (у відповідності з їх пониженими санкціями та меншою суспільною небезпечністю), а їх вчинення має породжувати більш м’які кримінально-правовими наслідками (менші строки погашення судимості, строки притягнення до відповідальності та ін.), але на практиці гуманізація обмежилась лише зменшенням вдвічі покарання за такі діяння.

Аналізуйте судовий акт: Розсекречення матеріалів НСРД є ОБОВ’ЯЗКОМ сторони обвинувачення та його проведення НЕ потребує окремого клопотання з боку захисту (ККС № 544/12215/15-к від 25.07.2018)

ГОТУВАННЯ ДО ЗЛОЧИНУ ТА НСРД

Практичну цінність для адвокатів зазначена правова проблема несе в аспекті розширення підстав для оскарження результатів НСРД у кримінальних провадженнях за фактом готування до злочину.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 246 КПК України НСРД можуть проводитись виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких та особливо тяжких кримінальних правопорушень.

Принципи класифікації кримінальних правопорушень залежно від ступеня тяжкості визначено у ст. 12 КК України.

Відповідно до ч.ч. 3, 4, 5. ст. 12 КК України злочином середньої тяжкості є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п'яти років.

Тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років.

Особливо тяжким злочином є злочин, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад двадцять п'ять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, позбавлення волі на строк понад десять років або довічного позбавлення волі.

Так, КК України чітко розмежовує поняття передбаченого КК України покарання та покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) КК України.

Перше поняття є ширшим, та базується на розумінні покарання, як заходу примусу, що визначається судом виходячи зі змісту норм як Особливої так і Загальної частини КК України, зокрема із врахуванням обмежень, щодо застосування окремих видів покарання (довічного позбавлення волі, арешту, виправних робіт) до певних категорій суб'єктів злочину (неповнолітніх, неосудних та ін.) У всіх цих випадках межі, у яких суд може призначити покарання, визначаються за допомогою норм Загальної частини КК України.

Друге ж поняття – покарання, передбачене санкцією статті (санкцією частини статті) КК України, базується виключно на змісті санкції окремої статті, застосування якої може суттєво змінюватись залежно від суб'єкта злочину (повнолітній, неповнолітній), стадії вчинення злочину, або може взагалі виключатись при добровільній відмові від вчинення злочину.

Стаття 50 КК України визначає, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При призначенні такого покарання суд зобов'язаний дотримуватись вимог ст. 68 КК України.

Стаття 12 КК України визначає критерієм для розмежування злочинів за їх тяжкістю саме поняття – передбаченого покарання, а не поняття - покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) КК України, яке вживається у ст. 68 КК України.

Розмежування тяжкості злочинів шляхом визначення покарання, яке можливо застосувати за вчинення конкретного діяння, є абсолютно логічним, адже не можна, скажімо, прирівняти тяжкість готування до вбивства, яке може ніколи і не перерости у замах на злочин, із самим вбивством. Ключовою ознакою злочину згідно ст. 11 КК України є суспільна небезпечність, яка суттєво змінюється в залежності від стадії на якій такий злочин виявлено та припинено.

Вірність такого підходу підтверджується правовим висновком колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у склад Верховного Суд від 30 січня 2019 року у справі № 127/4720/17, яким було визначено порядок застосування Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених».

У вказаному рішенні колегія суддів прийшла до наступного висновку: "…Пом'якшення кримінальної відповідальності можливе шляхом зміни санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або шляхом пом'якшення кримінальної відповідальності особи за вчинене без зміни санкції відповідної норми Особливої частини КК, у тому числі шляхом внесення змін до норм Загальної частини КК, що регулюють питання призначення покарання.

Оскільки Закон № 1492-VIII установив обмеження щодо застосування покарання у виді довічного позбавлення волі до осіб, які вчинили незакінчений злочин, то він є таким, що пом'якшує кримінальну відповідальність та має зворотну дію в часі…"

Тобто Верховним Судом було констатовано можливість пом'якшення кримінальної відповідальності шляхом внесення змін до норм Загальної частини КК України, але без внесення змін до санкції конкретної статті Особливої частини КК України.

Для підтвердження позиції про неможливість проведення НСРД у кримінальних провадженнях, розпочатих за фактом готування до тяжкого злочину (до 10 років позбавлення волі) слід також звернути увагу на зміст першого речення ч. 2 ст. 246 КПК України, згідно якого НСРД проводяться лише у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб.

Із буквального тлумачення змісту цієї норми випливає, що за допомогою НСРД можуть збиратись докази про вже вчинене кримінальне правопорушення (закінчене) та про особу, яка його вчинила, що повністю співвідноситься із положеннями ч. 1 ст. 214 КПК України, яка встановлює обов'язок слідчого, прокурора, щодо внесення відомостей до ЄРДР саме про вчинене (закінчене) кримінальне правопорушення.

Ще більшу проблематику у питання дотримання принципу законності проведення НСРД у кримінальному провадженні вносить застосування системного способу тлумачення норми права. Так, якщо звернутись до змісту ст. 6 Закону України "Про оперативну розшукову діяльність" вбачається, що наявність інформації про злочини, що готуються та про осіб, які готують вчинення злочину, є підставою для проведення оперативно-розшукової діяльності, і аж ніяк не НСРД.

Вагомим аргументом на підтвердження зазначеної позиції є те, що ст. 6 Закону України "Про оперативну розшукову діяльність" було змінено у 2012 році Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України". Попередня ж редакція норми, що діяла до набрання чинності КПК України 2012 року, дозволяла проводити ОРД за наявності інформації про злочини, що готуються або вчинені невстановленими особами.

Тобто, законодавець чітко розмежував процесуальний порядок збору відомостей про кримінальне правопорушення, що готується, та про вчинений злочин. Збір таких відомостей має відбуватись в процесі здійснення оперативно-розшукової діяльності та досудового розслідування у кримінальному провадженні відповідно.

Чому практика правозастосування пішла шляхом ототожнення підстав для проведення ОРД та НСРД, попри наявність окремого нормативного регулювання процесу здійснення таких заходів, не до кінця зрозуміло.

Найбільш правильним та логічним виходом із проблемної ситуації, що склалася, звісно є належне нормативне врегулювання спірного питання. Положення Кримінального кодексу України, що встановлюють кримінальну відповідальність за вчинення готування до злочину, мають бути деталізовані, зокрема в частині визначення конкретного виду та розміру покарання за такі діяння, виходячи із їх пониженої суспільної небезпечності. Так само, має бути розмежовано сферу застосування Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та Глави 21 КПК України. Можливо такі зміни будуть найближчим часом впровадженні в ході кримінально-правової реформи, яка активно готується комісією з питань правової реформи при Президентові України.

До цього часу, забезпечення дотримання вимог принципів верховенства права та законності можливе лише шляхом недопущення випадків безпідставного проведення НСРД у кримінальних провадженнях, розпочатих за фактом готування до тяжкого злочину, за яке передбачене максимальне покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років.

Неякісне та суперечливе законодавство не може слугувати підставою для притягнення особи до найбільш суворого із видів юридичної відповідальності. Так само не може закон "про гуманізацію кримінальної відповідальності" свавільно тлумачитись працівниками правоохоронних органів на свою користь, для виправдання безпідставного втручання в приватне життя особи, адже згідно ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, так само як і неоднозначні та суперечливі положення законодавства, що встановлюють відповідальність такої особи.

Аналізуйте судовий акт: Відступ від правової позиції щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення (№ 640/6847/15-к від 16.10.2019)

ПІДСУМКИ

На останок, хотів би зазначити, що запропоноване мною вирішення проблеми не породжує жодних труднощів у практичній діяльності представників правоохоронних органів із запобігання кримінальним правопорушенням виходячи з наступного.

По-перше, відомості про готування до вчинення злочину можна отримати в передбачений законом спосіб шляхом здійснення оперативно-розшукової діяльності.

По-друге, гарантії забезпечення громадської безпеки захищено законодавцем шляхом закріплення у окремих розділах Особливої частини КК України величезної кількісті спеціальних видів готування, які становлять найбільшу суспільну небезпеку та мають чітко визначену санкцію. Наприклад, розділ ІХ Особливої частини КК України «Злочини проти громадської безпеки» містить велику кількість спеціальних видів готування. Так, обов’язковими злочинами готування є створення злочинної організації – ст. 255, бандитизм – ст. 257, створення терористичної групи чи терористичної організації – ст. 258-3 , створення не передбачених законом воєнізованих або збройних формувань – ч. 1, ч. 2 ст. 260. Факультативними злочинами готування є незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами або вибуховими речовинами – ст. 263, незаконне поводження із радіоактивними матеріалами – ст. 265, погроза вчинити викрадання або використати радіоактивні матеріали – ст. 266 тощо.

По-третє, досить часто подія, яку правоохоронці кваліфікують як готування до злочину є вже закінченим діянням та взагалі не потребує додаткової кваліфікації за ст. 14 КК України. Наведу два наймасовіші, як на мою думку, приклади.

Приклад 1. Заявник звертається із повідомленням про те, що певна особа запропонувала йому придбати наркотичні засоби, які він зберігає чи виготовляє, або заявнику стало відомо про збут наркотичних засобів третім особам. У такій ситуації правоохоронці часто вносять відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 307 КК України за фактом готування до збуту наркотичних засобів. Хоча абсолютно логічно було б відобразити в ЄРДР відомості про факт зберігання наркотичних засобів особою з метою збуту, або про факт збуту наркотичних засобів третім особам, що підпадає під ознаки об'єктивної сторони діяння, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.

Приклад 2. Заявник повідомляє про те, що уповноважена службова особа Національної поліції вимагає з нього грошові кошти за непритягнення заявника до кримінальної відповідальності. Оскільки об'єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, на рівні із прийняттям пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, включає в себе також і прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи, отже і кваліфікувати такі дії слід саме за ч. 3 ст. 368 КК України, як закінчений злочин, а не із застосуванням ст. 14 КК України.

Таким чином, усунення проаналізованої в цій статті правової проблеми не потребує залучення значних ресурсів правоохоронних органів та перебудови їх діяльності, проте слугуватиме якісному та ефективному забезпеченню прав людини.

В свою чергу, процес впровадження таких змін може розпочатись лише за умови якісного та принципового відстоювання захисниками інтересів своїх клієнтів, шляхом подачі обґрунтованих заперечень на ухвали слідчих суддів про дозвіл на проведення НСРД та клопотань про визнання доказів, здобутих за результатами НСРД, недопустимими.

Автор статті: Чаюн Віталій

Аналізуйте судовий акт: Для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (ВС/ВП № 751/7557/15-к від 16.01.2019)