Невідкладний обшук: потреба у новій філософії контролю

Недоторканість житла — це не лише процесуальна гарантія, а «сакральна межа», яка відділяє державну владу від особистої свободи та за якою, власне, починається приватність людини. Житло — це не стіни, а зона моральної автономії, де людина має відчувати себе господарем, а не піднаглядним. У цей простір держава може увійти лише тоді, коли має беззаперечний, правомірний і дозволений привід. Саме тому недоторканність житла чи іншого володіння особи становить одну із засад, на яких базується сучасне кримінальне провадження. У демократичних державах, зокрема і в Україні, наявні спеціальні контрольні механізми, які орган правопорядку має застосувати для отримання можливості на проникнення до житла або іншого володіння особи. До таких механізмів насамперед належить судовий дозвіл як обов’язкова умова для будь-якого втручання. У випадку, коли дозвіл отримати не вдається за можливе, межі втручання мають обумовлюватися суворими критеріями, які перевіряються під час негайного судового контролю.

Обшуки без попереднього судового дозволу — одна з найактуальніших проблем у кримінальному процесі. Вона лежить в площині одночасно двох засадничих цінностей: ефективності кримінального провадження та захисту приватного життя. В національній реальності можливість проникнення до житла чи іншого володіння особи до судового дозволу пов’язується з врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення (ч. 3 ст. 233 КПК України).

Читайте статтю: Тонкощі обшуку: судова практика та рекомендації

Хоча і раніше Європейський суд з прав людини виносив рішення, в яких порушувалися різні проблеми процедури обшуків в Україні, рішення у справі «Корнієць та інші проти України» можна вважати поворотним моментом у переосмисленні інституту невідкладного обшуку. Цим рішенням Суд констатував, що національна система легалізації невідкладних обшуків не забезпечує ефективного захисту від свавільного втручання держави у приватне життя, визнавши порушення статей 8 і 13 Конвенції у справах усіх заявників, а щодо однієї заявниці — додатково порушення статті 3 Конвенції через неналежне розслідування її заяв про жорстоке поводження під час обшуку.

Суд наголосив, що сама собою система, яка дозволяє у невідкладних випадках проводити обшук без судового дозволу з подальшим підтвердженням постфактум, не суперечить статті 8. Водночас національне законодавство повинно надавати індивіду захист від свавілля, коли йдеться про обшук його житла. Причому норми мають бути достатньо чіткими та містити докладні правила щодо обставин і умов, за яких надаються повноваження проводити обшук. А оскільки обшук — серйозне втручання в приватне життя, він має ґрунтуватися на дуже точному «законі». В контексті невідкладного обшуку питання не стільки про точність норми, скільки про те, чи забезпечував застосовуваний режим і практика судового контролю постфактум належний захист від свавілля.

Оскільки оцінка наявності невідкладних обставин часто здійснюється слідчими під тиском часу, особливо важливо, щоб контроль, здійснюваний після факту проникнення до житла чи іншого володіння особи, містив достатні процедурні гарантії. Відсутність попереднього судового контролю може бути компенсована наявністю ефективної процедури, яка б дозволяла особі оспорювати проведений обшук.

ЄСПЛ раніше неодноразово підкреслював, що заходи, які зачіпають права людини, повинні бути предметом змагального розгляду перед незалежним органом, який має компетенцію перевірити докази і оцінити мотиви рішення, і такий перегляд має бути оперативним. Причому національний суд повинен бути особливо пильним там, де право передбачає можливість проводити обшуки без судового дозволу.

За українським законодавством немає можливості оскаржити ухвалу про обшук — ні видану заздалегідь, ні схвалену ретроспективно. У зв’язку з цим у справі “Panteleyenko v. Ukraine” (№ 11901/02) ЄСПЛ раніше констатував порушення статті 13 у поєднанні зі статтею 8 Конвенції. За наявною системою, єдиною можливістю для незалежного контролю законності обшуку, проведеного у невідкладних обставинах, є ретроспективний перегляд, який ініціює слідчий. Проте національне законодавство не дозволяє участі у такому перегляді особи, чиє житло обшукали. Розгляд проводиться без участі особи чи її адвоката, і проти судової ухвали про ретроспективну легалізацію обшуку не було доступного апеляційного засобу.

Читайте статтю: Невідкладний обшук в порядку ч. 3 ст. 233 КПК: виняток, що став правилом

Хоча існують підстави для виключення особи з участі в разі попереднього клопотання про ордер (щоб уникнути перешкоджання слідству), виглядає незрозумілим, чому ті самі суворі обмеження застосовуються до ретроспективного судового перегляду. Суд застосував підхід зі справи “Tortladze v. Georgia” (№ 42371/08), у якій він визнав ex post factum судові перевірки неналежним і недостатнім засобом встановлення обставин обшуку, оскільки цей спосіб був недоступним для заявників: процедури не були змагальними, а можливість апеляційного перегляду була відсутня.

Враховуючи відсутність попереднього судового контролю й неможливість для заявників добитися судового розгляду законності та обґрунтованості обшуку, в контексті українських ситуацій процедура ex post factum, ініційована слідчим і проведена без участі заявника, не забезпечує достатніх запобіжних механізмів проти свавілля. Суд також звернув увагу на те, що рішення, постановлені в результаті ретроспективного судового контролю, містили загальні формулювання, які переважно відтворювали аргументи слідчого, й не свідчили про ґрунтовну оцінку обставин кожної конкретної справи, зокрема щодо наявності правових підстав для обшуку без попереднього дозволу й питання, чи дійсно існували «невідкладні обставини». Відсутність участі заявників у розгляді в поєднанні з відсутністю відповідних норм сприяла низькому рівню контролю.

Читайте статтю: Обшук у адвоката і гарантії діяльності: 8 висновків АП ВАКС, які варто знати

Отже, можна виділити ключові акценти, підсвічені в проблемі невідкладних обшуків, які мають бути враховані в практичній реалізації відповідних законодавчих положень:

• проведення обшуку без попереднього дозволу суду автоматично не становить порушення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. Водночас це є допустимим лише у вузьких випадках, коли існує реальна, доведена невідкладність;
• порушення прав людини становить не саме проникнення до житла або іншого володіння особи без судового рішення, а відсутність змагальної процедури під час перевірки його правомірності і неможливість оскаржити дії представників органу правопорядку. Держава зобов’язана забезпечити ефективний засіб юридичного захисту — можливість оскаржити незаконний обшук. Це не про можливість апеляційного оскарження кожної ухвали про надання дозволу на проведення обшуку, однак участь особи, у права якої здійснено втручання шляхом проникнення до житла або іншого володіння особи без судового дозволу, може слугувати компенсаторним механізмом для захисту від незаконних дій, допущених під час такого втручання;
• судовий контроль після обшуку не може замінити контроль до його проведення, адже втручання вже відбулося;
• ретроспективний судовий контроль не має бути формальним, у відповідних судових рішеннях мають наводитися як мотиви, пов’язані з підставами для проведення обшуку, так і мотиви щодо оцінки невідкладності цієї слідчої дії в кожному конкретному випадку.

На завершення слід зазначити, що усвідомлене ставлення до самого використання інструменту невідкладного обшуку, більш якісне мотивування судових рішень про надання дозволу на проведення обшуку post factum, а також забезпечення участі особи в змагальному розгляді відповідного клопотання — це ті речі, які агенти держави можуть робити вже, не очікуючи якихось системних змін до законодавства.

Читайте статтю: Практика ЄСПЛ щодо обшуку без судового рішення

Якщо ж не винести відповідних уроків, то невідкладний обшук як процедурний механізм, породжений необхідністю, і далі часто може використовуватися з легковажністю, «невідкладність» може нерідко залишатися ширмою для фактичного свавілля, а судовий контроль — виправданням постфактум.

Автор статті: Віра Михайленко,

голова Вищого антикорупційного суду, к.ю.н.

Джерело: ЮП