Не може бути повідомлення про підозру без складу кримінального правопорушення!

Дуже шкода, коли поважний Київський Апеляційний Суд приймає дуже спірні ухвали. Чесно кажучи, не розумію колег. 
Усі ухвали на сьогодні є в відкритому реєстрі судових рішень. Дуже болісно, коли їх зміст викликає суперечливі почуття.

Але ближче до справи.

1) Колегія суддів зазначає: «Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення. У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, тобто наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, наявності або відсутності в особи умислу на вчинення злочину, та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження. Замість перевірки дотримання вимог ст.ст. 277, 278 КПК України при складанні, затвердженні та врученні повідомлення про підозру, слідчий суддя вдався до оцінки фактичних обставин кримінального правопорушення, повноти проведеного досудового розслідування, оцінки об’єктивної та суб’єктивної сторони злочину для встановлення причетності Особа1 до злочину за ч.3 ст.365(2) КК України, тобто встановлення наявності у діях підозрюваної складу кримінального правопорушення, тобто до вирішення тих питань, які не є предметом розгляду слідчого судді під час досудового розслідування».

Читайте статтю: Антикорупційна експертиза - дослідження «може тривати дні, місяці та роки» (це дослівна цитата)!

Не погоджуюсь з даною тезою з наступних підстав:

Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчий суддя перевіряє склад кримінального правопорушення та наявність достатніх доказів. Так ч.1 ст.2 КК України «Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». Пункт 3 ч.1 ст.276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». Згідно з п.1 ст.84 КПК «Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п.1 ст.94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто, слідчий суддя повинен перевірити для початку належність, допустимість та достовірність доказів, а сукупність належних, допустимих, достовірних доказів – з точки зору достатності. Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру. Тобто для повідомлення особи про підозру як мінімум треба мати в наявності: суб’єктивну сторону злочину, суб’єкт злочину, об’єктивну сторону злочину, об’єкт злочину, та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину! Факт того, що згідно з ст.368 КПК України ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, ніяк не змінюють зміст ч.1 ст.2 КК України, пункту 3 ч.1 ст.276 КПК України, п.1 ст.84 КПК України, п.1 ст.94 КПК України.

До того ж, зауважу, що навіть зі змісту ухвали Апеляційної палати ВАКСУ (справа 991/8424/21 провадження 11-сс/991/23/22) від 12.01.2022 року вбачається, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею недопустимими можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто, висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на цій стадії може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення порядку збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами.

Також Конституційний Суд України у справі N 1-31/2011 зазначив: «Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі…».

2) Колегія суддів зазначає: «Обставини здійснення підозрюваною конкретних дій та доведеність її винуватості, дослідження та оцінка зібраних у справі доказів з точки зору їх належності та допустимості, потребують перевірки та оцінки у кримінальному провадженні під час судового розгляду по суті, оскільки слідчий суддя перевіряє лише дотримання вимог ст.ст. 277, 278 КПК України при складанні, затвердженні та врученні повідомлення про підозру. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування». За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у ст. 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин». У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» 12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення. При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою кримінального кодексу ця особа підлягає відповідальності».

Не погоджуюсь з даною тезою з наступних підстав:

Пункт 3 ч.1 ст.276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку: «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення».

Справа «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 року. З цієї справи тягнуть вигадану тезу: «…факти, які є причиною виникнення підозри, не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення особі». Як то кажуть, давайте звернемося до справи, а саме до п. 55. «Щодо ступеня «підозри», то Суд передусім хотів би зазначити, що, як зазначено в його Рішенні у справі Броуган та інші, ст. 5 п. 1 (c) не передбачає, що слідчі органи повинні мати докази, достатні для пред'явлення звинувачення або в момент арешту, або в період тримання під вартою: такі докази, можливо, не можна було отримати або ж уявити в суді, не наражаючи на небезпеку життя інших осіб. Метою допиту під час затримання згідно зі ст. 5 п. 1 (c) є подальше просування кримінального розслідування шляхом підтвердження або усунення конкретної підозри, що обґрунтовує арешт; факти, що викликають підозру, ще не досягли такого рівня, який необхідний для засудження або навіть для пред'явлення звинувачення, яке відбувається на наступному етапі кримінального процесу».

Мова йде про ЗАТРИМАННЯ особи (про можливе порушення, ст. 5 п. 1 (c) Конвенції: «законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення), яке застосовується, щоб не наражати на небезпеку інших осіб. Та зрозуміло, що під час тільки затримання не можливо зібрати докази для засудження або звинувачення.

Також слід зазначити, що п.55 справи «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28 жовтня 1994 року є посилання на справу «Brogan and others v. United Kingdom», де у п.53 зазначено: «Завдання Суду полягає не в абстрактному розгляді оскаржуваного закону, а в тому, щоб розглянути лише обставини цієї справи. Той факт, що заявникам не пред'явили обвинувачень і не припровадили до суду, не обов'язково означає, що мета тримання їх під вартою не відповідала п. 1 (с) ст. 5. Як Уряд і Комісія вже зазначили, наявність такої мети необхідно розглянути окремо від питання її досягнення, і підпункт (с) п. 1 ст. 5 не передбачає як попередньої умови того, що для висунення обвинувачень поліція повинна була отримати достатні докази або під час арешту, або під час перебування заявників під вартою. Можливо, такі докази не можна було отримати або, з огляду на характер підозрюваних правопорушень, їх не можна було оголосити в суді, не ставлячи під загрозу життя інших. Немає підстав вважати, що поліційне розслідування в цій справі не було добросовісним або що метою взяття заявників під варту не було сприяння цьому розслідуванню за допомогою підтвердження чи розвіювання конкретних підозр, які, як Суд уже визнав, були підставою для їхнього арешту. Напевно, якби це було можливо, поліція висунула б обвинувачення і заявників було б припроваджено до встановленого законом компетентного органу. Отже, треба вважати, що арешт і тримання їх під вартою були здійснені з метою, передбаченою п. 1 (с)».

Отже, знову мова про затримання, тримання під вартою та збереження життя інших, та про можливе порушення, стаття 5 п. 1 "c" Конвенції.

Щодо справи ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011. Заявники підозрювалися в умисному вбивстві. Приводом затримання стала підозріла поведінка заявника. Під час особистого обшуку при затриманні було вилучено наркотичні засоби. Згодом було з’ясовано, що вилучені засоби не є наркотичними, а заявник піддавався катуванню. ЄСПЛ у рішенні зазначив наступне: «Пункт 175. Суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об'єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення (див. рішення у справі «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v. the United Kingdom) від ЗО серпня 1990 року, п.32, Series A, N 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» (Murray v. the United Kingdom) від 28 жовтня 1994 року, п.55, Series A, N 300-A). Однак, вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. До того ж, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри». Що ми бачимо? Знову мова йде саме про затримання. Та ЄСПЛ зауважує на необхідності обґрунтованих підстав затримання особи. Але тут практика суддів України зводиться до висмикування декількох речень з пункту рішення ЄСПЛ, в якому між іншим ЄСПЛ визнав порушення Конвенції.

Справа «Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти сполученого Королівства» від 30.08.1990. Заявники були затримані в Північній Ірландії поліцейським, який мав законне повноваження (з того часу скасоване) затримувати на термін до 72 годин будь-яку особу, підозрювану ним в тероризмі. Суд постановив, що мало місце порушення ст. 5 § 1 (право на свободу та особисту недоторканність) Конвенції, встановивши, що надані докази були недостатніми для того, щоб об’єктивно визначити «обґрунтовану підозру» для арешту. Також у рішенні стверджується, що ««обґрунтована підозра» у скоєнні кримінального правопорушення передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об’єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити злочин». Якщо це рішення, наприклад, читати, а не висмикувати з нього цитати, то зрозуміло, що мова йде про обґрунтованість затримання особи (обґрунтованість підозри в момент затримання), а не обґрунтованість підозри в розумінні п.3 ч.1 ст.276 КПК України, де наявність ДОСТАТНІХ доказів для підозри є обов’язковим. І саме про затримання йдеться у ст. 5 підпункт С пункту 1 Конвенції: «законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення», на яку хибно посилається ВАКС. Зрозуміло, що на момент затримання та вручення підозри достатньо «наявність доказів, які лише об’єктивно зв’язують підозрюваного з певним кримінальним правопорушенням». Але, національне законодавство передбачає можливість оскарження підозри саме по спливу двох місяців, а не з моменту затримання, як в деяких європейських країнах. Тому в оскарження підозри, так і в наявність достатніх доказів, КПК покладає зовсім інший зміст. Тут доцільніше було б нагадати рішення ЄСПЛ «Белле проти Франції», а саме п.38: «Для того, щоб право на доступ до правосуддя було ефективним, особа повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує його права».

Наостанок хочу зазначити. Нам усім треба визначитись у наступному питанні.
Не може бути повідомлення про підозру без складу кримінального правопорушення!

Повідомлення про підозру не може ґрунтуватися на недопустимих доказах!

Так принаймні каже Закон.

Автор статті: Ханін Семен