ФУНДАМЕНТАЛЬНА ПРОБЛЕМА «СУДОВОЇ ПРАКТИКИ», АБО ПРОШУ ВВАЖАТИ МЕНЕ ПОЗИТИВІСТОМ

У професійній правничій спільноті часто-густо обговорюються ті чи інші новації, які з’являються із формулюванням правових позицій Верховного Суду у різних категоріях справ. Деякі оцінюються, як позитивні, деякі – навпаки, деякі викликають суперечки. Але усе, що обговорюється, - це окремі, ізольовані проблеми. Тоді як питання стоїть щодо самого принципу.

Є такий професійний анекдот. Адвокат вивчає передані клієнтом документи за позовом Петренка до Іванова і каже:

-Пане Петренко, за законом ви цілком праві.

-Але я якраз Іванов! – схвильовано вигукує клієнт.

-О, не хвилюйтеся, пане Іванов: на вашому боці судова практика!

Анекдот, як на мій погляд, досить сумний. Але ілюструє проблему. Коли є цілком конкретна норма закону, суди, зокрема касаційної інстанції, досить часто не трактують її, а по суті викривлюють або застосовують зовсім не так, як самою нормою закону передбачено.

Причиною є те, що законодавцем колись зроблено, на мій погляд, фундаментальну помилку. Правова система України належить, безумовно, до континентальних (звісно, з пост-радянською специфікою), де основним джерелом права є писаний закон. Разом з тим, законодавцем було сформульовано, що суди нижчих інстанцій повинні керуватися, окрім усього іншого, «правовими позиціями» Верховного Суду. Чим, по суті, ввів до нашої правової системи чуже їй джерело права у вигляді судового прецеденту.

Тут можна заперечити, що й раніше існували Постанови Пленуму Верховних судів спочатку СРСР, а потім України. Але, по-перше, це були узагальнені, «кодифіковані» рекомендації, а не правові позиції у конкретних справах. По-друге, закріплене слідування їм не було настільки жорстким.

У результаті виникає та ситуація, яка й послугувала грунтом для наведеного вище анекдоту. Прикладом є те, як змінювалися ті самі правові позиції у такій розповсюдженій категорії справ, як відшкодування шкоди, спричиненої внаслідок ДТП. Зокрема, з питання відшкодування шкоди особою, яка застрахувала свою цивільно-правову відповідальність. Багато років судді керувалися тим, що прямо викладено у ст.1194 ЦК України: особа, яка застрахувала свою відповідальність, має відшкодувати шкоду тільки у випадку, якщо не вистачає ліміту відповідальності страхової компанії, і тільки різницю між розміром шкоди та тим, що має відшкодувати страхова компанія. Здавалося б, що тут незрозумілого? Але потім з’явилася «правова позиція Верховного Суду», згідно якої право вимоги відшкодування шкоди «є абсолютним», і потерпілий має вибір, заявляти його до страхової компанії або безпосередньо до заподіювача шкоди, який застрахував свою відповідальність.

З якої конкретно норми закону взято про «абсолютне право»? Цього ніхто нікому ніколи не пояснив. Але суди керувалися цією правовою позицією. Причому у багатьох відповідачів не було шансів домогтися її перегляду через «касаційні фільтри», оскільки через ціну позову справи відносили до «малозначних». Хоча для самих сторін такі справи є вкрай важливими. (Взагалі, це окрема тема, обмеження доступу до касаційного оскарження за ціною позову по своїй суті є дискримінаційними за майновою ознакою)

Але, нарешті (!) Велика Палата Верховного Суду змінила «правову позицію», повернувшись до попереднього підходу – відшкодування особою, яка застрахувала свою цивільно-правову відповідальність, тільки тієї частини шкоди, яку не відшкодовує страхова компанія, цілком справедливо вказавши, що протилежний підхід «суперечить суті інституту страхування цивільно-правової відповідальності».

Що ми маємо у цьому випадку? Практика вирішення розповсюдженої категорії спорів двічі кардинально, буквально на 180 градусів, змінювалася, при тому, що не змінювався сам закон!

Так і це ще не усе. Хоча ЦК України чітко передбачає відшкодування саме шкоди, а не будь-якого іншого розміру виплат, ще одна колегія Верховного Суду сформулювала «правову позицію», відповідно до якої, коли розмір шкоди, спричиненої пошкодженням транспортного засобу, визначено з урахуванням зносу, і саме цю шкоду відшкодовує страхова компанія, то з заподіювача шкоди стягується різниця між вартістю ремонту без урахування зносу та власне розміром шкоди. Де, у якій нормі закону, це було написано? Цього ніхто нікому ніколи не пояснив. Скоріше за усе, хтось колись не розібрався у різниці між вартістю ремонту та розміром шкоди, визначеним експертизою. Але цією «судовою практикою», всупереч закону (і всупереч тій самій суті інституту страхування цивільно-правової відповідальності!), керувалися суди при вирішенні справ. Аж до набрання сили новою редакцією Закону «Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів», яка в принципі ліквідувала це поняття «врахування зносу» при визначенні розміру шкоди.

Це лише одна категорія справ, один приклад, але він дуже красномовно показує суть проблеми. Суди займаються «творчістю» у вигляді «правових позицій», які не грунтуються безпосередньо на законі, а фактично викривлюють його.

До чого це призводить?

З конституційно-правової точки зору, коли суд винаходить практично нову норму, якої немає у писаному законі, - це порушення розподілу влад.

Для громадян – це несе наслідки вкрай несприятливі. По суті справи, громадянин (який навіть не є професійним юристом) повинен мати змогу прочитати закон та спрогнозувати, яким приблизно чином він може бути застосований судом до тієї чи іншої ситуації. Коли ж над законом не просто з’являється величезна надбудова «судової практики», а ще й такої, яка (як у наведеному випадку) може по суті закону суперечити, - це для громадянина стає неможливим. По суті, принцип правової визначеності для громадян втрачається. Особливо з урахуванням можливості раптової зміни «правової позиції», поки справа даного громадянина розглядається у суді, при розгляді якоїсь зовсім іншої справи. Чого громадянин, при формулюванні власної позиції по справі, враховувати, звісно, не міг. А оскільки у нас взагалі існує велика проблема зі строками розгляду справ судами (про причини та про те, як з цим боротися, планую написати окрему статтю), виникнення такої ситуації є дуже ймовірним.

До цього додається протиставлення не лише «громадською думкою», а й судами справедливості закону. Чого бути взагалі не повинно, це підриває авторитет закону як такого. До того ж, якщо писаний закон існує у явному та однаковому для усіх вигляді, то уявлення про справедливість у різних людей та груп кардинально відрізняються. Власне, закон і потрібен, - подобається він нам у конкретних випадках чи ні, - як якийсь загальний знаменник, як запобіжник від сповзання суспільства у хаос, якщо кожен буде застосовувати свої власні уявлення про справедливість. Можна побачити застосування судами ніде не прописаних «принципів», коли є наявною чітка норма закону. І таке інше.

Окрема проблема виникає у кримінальному процесі, зокрема, із допустимістю доказів. Оскільки, наприклад, ст.87 КПК України чітко передбачені підстави, за яких суд не те, що має право, а зобов’язаний визнати докази недопустимими. Здавалося б, що тут складного? Визначаєш, чи мала місце прямо передбачена законом обставина, та ухвалюєш рішення щодо допустимості відповідного доказу. Мало того – ще й похідних від нього доказів також. Але для любителів «правових позицій» це було б занадто просто, і вони сформулювали абсолютно іншу логіку, відповідно до якої визначають, «чи суттєвим» було порушення та «чи вплинуло» воно на права особи чи результат слідства чи судового розгляду. У якій нормі закону вказано, що це треба з’ясовувати чи враховувати? Цього ніхто нікому ніколи не пояснив, але така практика вже «вкорінилася». Причому слугує вона майже виключно для допомоги стороні обвинувачення, яка має проблеми з допустимістю тих чи інших доказів згідно закону. (А чому у суддів виникає бажання допомогти саме стороні обвинувачення? Про це я вже писав.) Призводить це до системного порушення права на захист, особливо, враховуючи те, що точно визначити вплив процесуальних порушень на остаточний результат слідства чи судового розгляду навряд чи можливо. Власне, інститут недопустимості доказів у нині діючому КПК був впроваджений саме як запобіжник від порушень прав особи, передусім, на досудовому слідстві, щоб стороні обвинувачення з самого початку було невигідно такими порушеннями займатися. Але сформульована всупереч закону «правова позиція» щодо «перевірки впливу» порушень, по суті, зводить усе це нанівець. До цього додамо, що у певних категоріях кримінальних проваджень, наприклад, про ДТП, взагалі певні процесуальні норми застосовуються часто не таким чином, як у інших категоріях справ, і «судова практика» до цього ставиться поблажливо.

Ставимо проблему: у нас суд дуже часто підміняє собою законодавця. Фактично не застосовуючи, а змінюючи норму закону. На глибоке переконання автора цих рядків, так бути не повинно.

При розгляді будь-якої справи суд має виконати такі завдання:

1. Встановити обставини справи;
2. Визначити, яка норма закону регулює відповідні правовідносини;
3. Ухвалити рішення, яким застосувати цю норму закону саме таким, і ніяким іншим чином.

Звісно, можуть бути ситуації (не у кримінальному праві, і не щодо процесуальних питань!), коли ті чи інші питання законом взагалі не врегульовано. І тут може застосовуватися аналогія, а якщо вже і норм, які можна було б застосувати за аналогією, не існує, - тоді, і лише тоді, можливе застосування ефемерних «принципів». Звісно, можуть бути ситуації, коли існує конкуренція норм, але якраз ця ситуація врегульована досить добре, щодо ієрархії нормативних актів, а у разі конкуренції норм рівної юридичної сили – застосування спеціального закону, або пізнішої норми, тощо.

Але ситуації, коли суд самостійно встановлює правила регулювання тих чи інших відносин, або застосовує правову позицію, яка прямо суперечить тому, що у законі написано, - бути не повинно. Ситуації, коли адвокат змушений пояснювати клієнту різницю між тим, що написано у законі, та «судовою практикою», бути не повинно. Ситуації, коли правові позиції, застосовані до певної категорії справ, змінюються кардинально, коли сам закон залишається тим самим, - бути не повинно. Зміни до принципів правового регулювання має вносити виключно законодавець, а порушення розподілу влад – бути не повинно.

Ця стаття – спроба «докричатися» і до законодавців (яким, звісно, не до того), і до самих суддів, бо від них також залежить багато (причому від суддів усіх інстанцій, не лише касаційної). Бо іноді позиції деяких з них, всупереч писаному закону, доводять до відчаю. А небажання застосовувати писану та цілком конкретно сформульовану норму – викликає бажання спитати: ну от покажіть, де написано те, що ви, Ваша честь, формулюєте?

Під час Другої світової війни, як відомо, деякі бійці Червоної армії, йдучи на завдання з високим ризиком загинути, залишали записки: «Якщо я загину, прошу вважати мене комуністом!» (бо дотримувалися відповідних поглядів, але, власне, членами партії не були, і їм це здавалося важливим). Зараз же, коли йдеш у судовий процес, іноді виникає бажання мати на лацкані значок із написом: «Прошу вважати мене позитивістом!». Ну бо як ще донести необхідність вирішення справ не за «правовими позиціями», а за законом?

Можливо, читачі знають інший спосіб?

(Картинка: ШІ.)

Автор статті: Володарский Вадим Леонидович