Деякі особливості арбітражної угоди у міжнародному інвестиційному арбітражі

У міжнародному інвестиційному арбітражі, який розглядає спори між інвестором та державою з питань захисту інвестицій, часто говорять не про «арбітражну угоду», а про згоду на арбітраж (consent for arbitration). Напевно, це тому, що поряд з традиційною арбітражною угодою в прямому інвестиційному контракті (яка концептуально подібна до арбітражної угоди в комерційному контракті), значно поширена інша форма – специфічна арбітражна угода, утворена двома згодами – держави та інвестора, які містяться в різних документах.

Згадайте новину: Міжнародний арбітражний суд у Гаазі ухвалив рішення про стягнення 100 мільйонів доларів США з України

Міжнародний арбітражний суд у Гаазі ухвалив рішення про стягнення 50 мільярдів доларів США з Росіїї

Така специфічна арбітражна угода утворюється відкритою згодою (офертою) приймаючої держави в міжнародному договорі про захист інвестицій або в національному законі, з одного боку, та індивідуальною згодою (акцептом) інвестора на арбітраж, з іншого боку.

Згода (акцепт) інвестора на арбітраж найчастіше дається в заяві (клопотанні) інвестора про арбітраж (request for arbitration). Іноді до заяви про арбітраж додають спеціальний документ про згоду (letter of consent). Але як з’ясувалося з рішень деяких арбітражних трибуналів (наприклад: рішення у справі Generation Ukraine v. Ukraine, пп. 12.1-12.3; рішення по юрисдикції у справі Tokios Tokel s v. Ukraine, пп. 94-100; рішення у спра- ві AMTO v.Ukraine, п. 46), окремий спеціальний документ про згоду вважається необов’язковим, достатньо просто клопотання про арбітраж, що направляється арбітражному інституту, обраному згідно з договором про захист інвестицій. Основна вимога до способу вираження: згода і держави, і інвестора має бути явно вираженою, а не імпліцитною. Так, ст. 25(1) Конвенції ІКСІД вимагає, щоб згода сторін була у письмовій формі.
Якщо сама відкрита згода держави розрахована на майбутні потенційні спори, то арбітражна угода на основі такої оферти держави остаточно укладається за ініціативою інвестора вже після того, як виник інвестиційний спір. У цьому ще одна відмінність від арбітражної угоди в прямому контракті. Щоб досягти того ж ефекту, який дає відкрита згода, держава мала б укласти спеціальну арбітражну угоду з кожним інвестором іншої договірної держави на своїй території.
Слід підкреслити, що арбітражна угода на основі відкритої згоди держави відрізняється від традиційної арбітражної угоди в прямому контракті не тільки за формою (згоди держави та інвестора містяться в різних документах) або за способом укладення (арбітражна угода остаточно укладається вже після виникнення інвестиційного спору). Тут є концептуальна відмінність. Відкрита згода держави – одна з найпримітніших особливостей сучасного інвестиційного арбітражу, адже вона адресована невизначеному і необмеженому на момент згоди держави числу інвесторів іншої сторони договору про захист інвестицій. Я. Паулссон назвав це «arbitration without privity» (арбітраж без відома).
Чи можливо «імпортувати» згоду держави? Завдяки широкому використанню клаузули про найсприятливішу націю («клаузули НСН») в договорах про захист інвестицій виникло дискусійне питання про можливість запозичення інвестором-позивачем більш сприятливих положень про врегулювання спорів з інших таких договорів тієї ж держави. Цей аспект застосування клаузул НСН вперше був позитивно вирішений (хоча і досить обмежено та з застереженнями) арбітражним трибуналом в справі Maffezini v. Spain в 2000 р.
Після цього арбітражні трибунали розділились у думці, чи застосовувати клаузулу НСН до врегулювання спорів, а якщо застосовувати, то яким чином. Один з трибуналів навіть зробив висновок, що з цього питання opinio juris ще не утворено (Daimler v. Argentina, ICSID Case No. ARB/05/1, Award, 22 August 2012, para. 268). У цьому ж рішенні наведено цікаві приклади, коли договірні держави заявляли про виключення врегулювання спорів із сфери дії клаузули НСН (пп. 273–276 рішення). Зауважимо, що при спробі кодифікації інституту найбільш сприятливої нації в Комісії міжнародного права ООН, яка підготувала відповідний проект статей в 1978 р., розповсюдження клаузули НСН на питання врегулювання спорів досліджувалось лише фрагментарно.

Згадайте новину: Взаємні позови НАК "Нафтогаз Україна" та ВАТ "Газпром" до Арбітражного інституту Торгової палати м. Стокгольм

Не тільки НАК «Нафтогаз України» судиться із ВАТ «Газпром» у Стокгольмі

Водночас час деякі сучасні договори про захист інвестицій (наприклад, деякі договори Великої Британії) прямо передбачають, що клаузула НСН застосовується до врегулювання спорів між інвестором та державою. Та навіть у такому випадку, коли предметом клаузули НСН є в цілому врегулювання спорів, залишається концептуальне питання, чи може саме згода (оферта) держави на арбітраж запозичуватись (або змінювати сферу дії) через клаузулу НСН, адже згода має бути явно вираженою? Формулювання такої згоди ретельно узгоджується з іншою державою – стороною саме зазначеного базового договору і чи може бути явно вираженою згода на арбітраж, яка запозичується, тобто замінюється на «сприятливіше» положення іншого договору з третьою державою в силу лише автоматизму клаузули НСН? Чи може, наприклад, явно виражена в базовому договорі згода на одну систему арбітражу (скажімо, за регламентом ЮНСІТРАЛ) замінюватись на «сприятливішу» іншу систему арбітражу, запозичену з іншого договору за допомогою клаузули НСН, і при цьому залишатись явно вираженою згодою? Чи, можливо, завдяки клаузулі НСН, держава лише розширює сферу своєї явно вираженої таким чином згоди (оферти) для вибору інвесторів?

Опоненти імпортування згоди держави (оферти) на арбітраж (напри- клад, Garanti Koza v. Turkmenistan, ICSID case No. ARB/11/20, Decision on the Objection to Jurisdiction for Lack of Consent, 3 July 2013, paras. 7, 70) вважають, зокрема, що така згода має існувати в базовому договорі про за- хист інвестицій, та система арбітражу, визначена в базовому договорі не може змінюватись, навіть якщо такий договір прямо передбачає застосування клаузули НСН в цілому до врегулювання спору між інвестором та державою. У цьому плані перед арбітражними трибуналами залишається непросте питання відокремлення неналежного treaty-shopping з боку інвесторів від дійсного наміру договірних держав сформулювати сферу дії своєї відкритої згоди на арбітраж у договорі з урахуванням клаузули НСН.
Безвідкличність згоди на арбітраж. Ні держава, ні інвестор не має права односторонньо відкликати або змінити згоду. Безвідкличність згоди забезпечує стабільність і автономність арбітражної угоди (тобто ніби «заморожує» її).
Навіть припинення міжнародного договору про захист інвестицій (або національного закону), що містить оферту держави, уже після отримання згоди інвестора (наприклад, під час арбітражного провадження) не впливатиме на арбітражну угоду.
У Конвенції ІКСІД передбачено декілька положень, що заморожують права та обов’язки сторін спору з дати їхньої згоди. Наприклад, денонсація Конвенції не впливає на згоду, дану до дати денонсації (ст.72 Конвенції). До спору застосовуються Арбітражні правила ІКСІД в редакції на дату згоди сторін (ст.44 Конвенції).
Попередні умови згоди на арбітраж. Обидві сторони арбітражної угоди можуть формулювати попередні умови, без дотримання яких згода на арбітраж не спрацьовує.
Наприклад, типовою попередньою умовою держави в договорах про захист інвестицій є дотримання позивачем періоду очікування. Інвестор зобов’язаний утримуватися від подачі передчасного позову і дотримуватися періоду очікування, який встановлюється в договорах про захист інвестицій для доарбітражного врегулювання (зазвичай від 3 до 12 місяців, найчастіше – 6 місяців). Арбітри не вправі ігнорувати цю договірну умову згоди держав на арбітраж, якою б надмірною або незручною вона їм не здавалася. У справі Western NIS Enterprise Fund v. Ukraine, в одній з небагатьох інвестиційних справ, інвестору зі США відмовили у допустимості позову на підставі недотримання простого правила про період очікування (провадження у цій справі було призупинено).
А ось вичерпання національних засобів захисту в якості попередньої умови згоди на арбітраж відповідно до ст. 26 Конвенції ІКСІД на практиці не набуло поширення. Така умова зустрічається переважно в деяких старих двосторонніх договорах про захист інвестицій. Підкреслимо, держава може сформулювати її тільки в інструменті згоди, тобто в договорі. Арбітражна угода на основі відкритої згоди держави відрізняється від традиційної арбітражної угоди про захист інвестицій, або у відповідному національному законі, або у прямому інвестиційному контракті. Таку умову не можна висунути пізніше в період вже розпочатого спору, навіть якщо, наприклад, Конвенція ІКСІД ратифікується після того, як згоду держави було виражено в двосторонньому договорі.

Обговорюйте тему: Газова війна між Україною та Росією

Крім попередніх умов згоди обидві сторони можуть обмежувати свою згоду іншим чином, наприклад, щодо предмета спору. Подібні обмеження припустимі тільки під час видачі згоди, але не після цього. Наприклад, держава може обмежувати свою згоду тільки щодо спорів про експропріацію, а інвестор – щодо конкретної інвестиційної операції.
Висловлювалася думка, що умовою згоди держави може бути легальність інвестиції відповідно до законів держави, що приймає (тобто нелегальна інвестиція знаходиться за межами згоди держави). Водночас незначні порушення права держави, що приймає інвестицію, не можуть позбавити інвестора та інвестицію захисту за договором у світлі його об’єкта та мети.
Сфера дії згоди сторін. В умовах, коли немає прямого контракту між державою та інвестором, рамки спору визначаються сферою дії згоди на арбітраж. Вона має предметний, територіальний та часовий аспекти.
Важливий момент: сторони вправі заявляти додаткові та зустрічні позовні вимоги тільки в рамках сфери дії згоди сторін («within the scope of the consent»). У іншому випадку такі додаткові та зустрічні вимоги будуть за межами юрисдикції. Тому сфера дії згоди має значення не тільки у спорах в ІКСІД, де цей термін («the scope of the consent») відображений у Конвенції (ст.46) та Арбітражних правилах (правило 40(1)), а й у інших арбітражних інститутах виходячи з самої погоджувальної природи арбітражу.

Відкрита згода держави зазвичай формулюється в загальних рисах – наприклад, охоплює всі спори щодо інвестицій. А згода позивача-інвестора може мати спеціально-уточнюючий характер – скажімо, спір щодо конкретної події або групи подій у певний період часу. Арбітражну угоду утворює частина, що збігається, оферти держави і акцепту інвестора (який буде, скоріше за все, вужчий за оферту стосовно конкретного спору).
Оскільки згода має безвідкличний характер, сторони не мають права не тільки відкликати її, але й в односторонньому порядку змінювати сферу її дії вже в процесі арбітражного провадження. Іншими словами, даючи згоду, позивачу треба добре подумати про формулювання сфери її дії, адже пізніше змінити нічого не можна. Це питання може виникнути, наприклад, у разі помилки інвестора-позивача, який сформулював сферу дії згоди занадто вузько і пізніше намагається розширити її. Хоча можлива й ситуація, коли позивач навмисно звузив сферу дії згоди, а його намагаються схилити до обговорення питань поза її рамками і окресленого позивачем спору.
У справі Tokios Tokel s v. Ukraine по- зивач спочатку надмірно звузив сферу згоди і тим самим створив собі проблему, коли в подальшому в нього з’явилося бажання розширити сферу згоди. Так, спочатку він дав письмову згоду тільки відносно заявлених дій з боку державних органів України, вчинених у 2002 р. проти підприємства «Такі справи». Проте згодом зайшла мова про інші події, зокрема кримінальне переслідування генерального директора цього підприємства, а також події після 2002 р. стосовно іншого підприємства позивача. На думку відповідача, це вже виходило за рамки сфери дії згоди.
Хоча, як було зазначено арбітражним трибуналом, позивач мав повну можливість сформулювати свою первісну згоду так, щоб охопити майбутній розвиток спору. Але після того, як позивач вже звернувся в ІКСІД, на думку відповідача, він не мав права розширювати сферу первісної згоди, оскільки це фактично означало б її відкликання. Трибунал зазначив, що «хоча з теоретичної точки зору цей аргумент міг би бути цікавим, у цьому випадку він має мале практичне значення». За оцінкою трибуналу, в пропорційному відношенні події в спорі, що мали місце після 31 грудня 2002 року, були занадто незначні, щоб мати скільки-небудь істотний вплив на результат спору. Крім того, арбітражний трибунал вважав, що обидві сторони по-своєму розглядали «послідовні події [справи] як єдине ціле» («the consecutive events as a unity»).
Іншим прикладом може бути ситуація, коли держава-відповідач застосовує відволікаючу тактику і адресує позивачеві питання з-за меж (часових і предметних) сфери дії згоди. Наприклад, у згоді позивача на арбітраж і позові сказано, що предметом спору є лише один епізод із дії довгострокового контракту, в якому багато інших епізодів, а відповідач ставить перед позивачем розгляд інших епізодів, що виходять за часові рамки сфери згоди, визначеної самим же позивачем. Іноді й арбітри на слуханні ставлять запитання, що виходять за часові та предметні межі сфери згоди, заявленої позивачем у клопотанні про арбітраж. Зрозуміло, що вони вправі спробувати розширити межі фактів, які їх цікавлять. Але й радники сторін повинні розуміти, що часові та предметні межі арбітражної угоди окреслені в згоді-акцепті позивача, і цим слід користуватися.
Арбітражна угода та зустрічний позов. Загальне правило говорить: зустрічний позов повинен бути в рамках сфери арбітражної угоди. У справі АМТО v. Ukraine трибунал правильно зазначив, що його юрисдикція над зустрічним позовом держави-відповідача в інвестиційному спорі «залежить від положень договору про врегулювання спорів, характеру зустрічного позову і взаємовідношення зустрічного позову та [первинного] позову в даному арбітражі» (рішення у справі АМТО v. Ukraine, п. 118).
Інвестиційні трибунали часто відмовляють у юрисдикції над зустрічним позовом. Тут треба спиратися на формулювання згоди сторін на арбітраж. Якщо позивач використовує широке формулювання (наприклад, «позивач приймає оферту держави щодо арбітражу»), то перешкоди для зустрічного позову бути не повинно.
Один з перших випадків, коли трибунал в інвестиційному арбітражі визнав юрисдикцію над зустрічним позовом – рішення по справі Inmaris v. Ukraine (рішення у справі, п. 432). Тоді трибунал зробив такий висновок, спираючись на широке формулювання згоди держави-відповідача в українсько-німецькому договорі про захист інвестицій, що охоплює всі спори щодо інвестицій. Трибунал не дослідив у тексті рішення згоду інвесторів, очевидно, тому, що позивачі просто акцептували загальну оферту держави до свого спору.
Територіальний аспект арбітражної угоди. У сучасних договорах про захист інвестицій держави дають згоду на арбітраж щодо інвестицій на своїй території.
На конференції Kiev Arbitration Days 2014 обговорювалося цікаве питання: чи може де-факто контроль над територією (Крим) у результаті протиправної анексії однією державою (Російською Федерацією) створювати territorial nexus для мети захисту інвестиції (наприклад, з держави N) в умовах, коли юридично ця анексована територія залишається частиною іншої держави (України)? Можна поставити подібне питання і щодо територіальної сфери згоди на арбітраж стосовно неправомірно анексованої території.

Обговорюйте тему: Анексія українського Криму Російською Федерацією (правовий аспект)

Якщо у держави N є договори про захист інвестицій з Україною і Російською Федерацією, інвестиція, зроблена в Криму інвестором з держави N, не повинна «випадати» з інвестиційної захисту на основі таких договорів в результаті протиправної анексії Криму. Водночас, даючи відкриту згоду на арбітраж щодо інвестицій на своїй території в договорі про захист інвестицій з державою N, Україна не має обов’язку нести відповідальність за порушення прав інвестора з держави N на анексованій території, яку вона фактично перестає контролювати. Відповідно до ст.5(6) Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» №1207-VII від 15.04.2014 р.: «Відшкодування матеріальної та моральної шкоди, заподіяної внаслідок тимчасової окупації державі Україна, юридичним особам, громадським об’єднанням, громадянам України, іноземцям та особам без громадянства, у повному обсязі покладається на Російську Федерацію як на державу, що здійснює окупацію». Водночас Російська Федерація, що анексувала територію (Крим) та задекларувала свою відповідальність за неї, не повинна мати юридичну можливість, посилаючись на територіальну сферу своєї згоди, відмовити у захисті інвестору з держави N на анексованій території за договором про захист інвестицій між державою N і Російською Федерацією.
Іншими словами, очевидно, що протиправна анексія не змінює міжнародно-правового титулу анексованої території, однак відповідальність за захист інвестицій на анексованій території, у т.ч. за міжнародними договорами про захист інвестицій, а тим більше за шкоду, заподіяну інвестиціям, має нести держава, яка фактично контролює таку територію. Такий підхід (без шкоди для міжнародно-правового статусу неправомірно анексованої території) вбачається справедливим і логічним для розвитку міжнародних інвестиційних спорів і, можливо, договірної практики держав про захист інвестицій.

Автор статті: адвокат Сергій Войтович, партнер ТОВ Юридична і патентна фірми "Гріщенко та партнери"

Згадайте новину: С.А.Войтович призначений представником від України до списку Арбітрів Міжнародного центру по врегулюванню інвестиційних спорів