Деякі аспекти позиції захисту у кримінальному проваджені щодо ухилення від оподаткування

Деякі аспекти позиції захисту у кримінальному проваджені щодо ухилення від оподаткування

ДАЙДЖЕСТ: Баталії з фіскальними органами! 10 визначальних рішень суду у 2016 році за версією ресурсу «Протокол»!

З огляду на позицію Пленуму Верховного Суду України від 08.10.2004р. №15 "Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів" обвинувачення у справах даної категорії повинно ґрунтуватись не тільки на висновках Актів перевірок, але й бути підтверджене іншими доказами, зібраними під час досудового розслідування, рекомендується в будь-якому випадку оскаржувати в адміністративному та судовому порядку податкові повідомлення-рішення, прийняті по Акту перевірки, на підставі якого зареєстроване кримінальне провадження, оскільки при скасуванні таких податкових повідомлень-рішень винесення обвинувального вироку судом в кримінальному провадженні є неможливим хоча б з огляду на те, що скасовуючи податкові повідомлення-рішення з не формальних причин, адміністративні суди підтверджують відсутність такого обов’язкового елементу складу злочину, передбаченого ст.212 КК України, як прямий умисел на ухилення від оподаткування, оскільки визнають правильність дій платника податків по відображенню в податковому обліку певних господарських операцій. Вважаю, що достатнім є висловлення такого висновку хоча б однією з інстанцій адміністративних судів для формування позиції захисту в кримінальному провадженні щодо відсутності прямого умислу на ухилення від оподаткування.

Слід відзначити, що наказом ДФС України від 18.07.2016р. №633 змінено п.2.5.1 «Методичних рекомендацій щодо порядку взаємодії між підрозділами органів державної фіскальної служби при організації, проведенні та реалізації матеріалів перевірок платників податків», затверджених наказом ДФС України від 31.07.2014р. №22. Якщо раніше матеріали перевірки, якою виявлені факти ухилення від оподаткування у розмірі, достатньому для притягнення до кримінальної відповідальності, передавалися в слідчі органи після закінчення процедури адміністративного оскарження податкових повідомлень-рішень (не чекаючи судового розгляду спору), то в нинішній редакції даного підпункту передача матеріалів здійснюється після узгодження нарахованих такими податковими повідомленнями рішеннями сум грошових зобов’язань (набрання законної сили судовим рішенням за наявності судового спору).

Аналізуйте судовий акт: Документи видані контрагентом засудженим за фіктивне підприємництво не підтверджують реальність господарських операцій платника податку навіть, якщо мають всі передбачені законом реквізити (ВСУ від 22 листопада 2016р. у справі № 21-2430а16)

Однак, в практиці є непоодинокі випадки, коли кримінальне провадження по ст.212 КК України реєструється в Єдиному реєстрі досудових розслідувань (надалі - ЄРДР) не в зв’язку із отриманням матеріалів перевірки, а на підставі іншої інформації про вчинення кримінального правопорушення даного виду, зокрема, по виявленим фактам формування податкового кредиту від господарських операцій з фіктивними фірмами, щодо яких вже проводиться досудове розслідування по ст.205 КК України.

Слідчими податкових органів, незважаючи на те, що склад злочину, передбаченого ст.205 КК України, є закінченим з моменту створення або придбання фірми з метою прикриття незаконної діяльності, практикується дослідження в ході досудового розслідування не тільки обставин створення або придбання фіктивної фірми, але й обставин господарської діяльності таких фірм, що виходить за рамки предмету доказування.

Незважаючи на те, що чисельними нормами діючого КПК України в ході досудового розслідування приписано з’ясовувати виключно обставини, які підлягають доказуванню у даному конкретному кримінальному провадженні (у ст.91 навіть наведений вичерпний перелік таких обставин), слідчими надсилаються запити до всіх контрагентів фіктивних фірм про надання документів щодо здійснення господарських операцій.

Аналогічним чином, в ході досудового розслідування по ст.212 КК України, що зареєстроване в ЄРДР на підставі матеріалів перевірки, слідчими надсилаються запити до контрагентів платника податків, щодо посадових осіб якого ведеться слідство, про надання документів не тільки по тим господарським операціям, щодо яких в Акті перевірки зроблений висновок про порушення податкового законодавства, а взагалі щодо всіх операцій за період, який заманеться слідчому.

Читайте статтю: Аналіз статті 212 КК України: Заплатити податки і спати спокійно

Важко собі уявити, що слідчі при цьому керуються бажанням викоренити злочинність взагалі чи іншими благородними поривами (тим більше, що КПК України в якості завдань досудового розслідування не містить мети виявлення та розкриття інших злочинів, ніж ті, щодо яких зареєстроване кримінальне провадження). Вочевидь, в наявності або корупційна складова, або інша особиста зацікавленість слідчого – зокрема,з радянських часів слідство намагалося виявити відносно обвинуваченого як можна більше злочинів або епізодів з тих міркувань, що при виправданні судом цієї особи по одному з епізодів обвинувачений вирок можна бути очікувати по іншому.

При цьому оскаржити такі незаконні дії слідчого є практично неможливим.

При реєстрації в ЄРДР кримінального правопорушення, передбаченого ст.212 КК України, слідчими не вносяться прізвища директора та головного бухгалтера платника податків, що ухилився від оподаткування (хоча вони є відомими з Акту перевірки), а вказується, що ухилились від оподаткування посадові особи певного суб’єкта господарювання.

Це робиться з метою тривалого розслідування справи без пред’явлення підозри, оскільки статус підозрюваного надає певні права, зокрема, оскаржувати дії та рішення слідчого та прокурора в порядку ст.303 КПК України (хоча й незаконність дій слідчого при зборі доказів не є предметом оскарження згідно даної норми права).

Єдиним можливим засобом боротьби з діями слідчого, направленими на з’ясування обставин, що не підлягають доказуванню у даному конкретному кримінальному провадженні, є подання заяви про вчинення кримінального правопорушення слідчим (ст.365 КК України), що міститься у використанні статусу слідчого всупереч інтересам служби з метою дискредитації платника податків серед його контрагентів. До такої заяви необхідно додати отримані у контрагентів копії запитів, де в якості підстави запиту завжди зазначається про вже встановлений слідством факт ухилення від оподаткування (або підозра у скоєнні злочину), хоча повідомлення про підозру нікому не пред’явлене.

Звісно, що органами прокуратури в порушення ст.214 КПК України такі заяви або ігноруються, або відхиляються по надуманим мотивам.

Аналізуйте судовий акт: Добросовісний платник податків НЕ повинен контролювати чи дотримується контрагент податкового законодавства – це справа контролюючих органів (ВАСУ від 06 вересня 2016 р. у справі 826/23325/15)

Вочевидь, бездіяльність прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, згідно п.1 ч.1 ст.303 КПК України є підставою для оскарження такої бездіяльності до слідчого судді. Як правило, такого роду скарги слідчими суддями задовольняються.

Виключенням є позиція слідчого судді Печерського районного суду м. Києва Гладун Х.А., якою ще в 2015р. (ухвала від 08.10.2015р. у справі №757/36620/15-к) видумане таке формулювання Підставами вважати заяву чи повідомлення саме про злочин є наявність в таких заявах або повідомленнях об'єктивних даних, які дійсно свідчать про ознаки злочину. Такими даними є фактичне існування доказів, що підтверджують реальність конкретної події злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину). Якщо у заявах чи повідомленнях таких даних немає, то вони не можуть вважатися такими, які мають бути обов'язково внесені до ЄРДР. Аналогічного змісту ухвали виносяться данною суддею і в 2016р.

Юридична безграмотність такої позиції є очевидною:

По-перше,ч.1 ст.22, ч.1 та 4 ст.214 КПК України встановлюють обов’язок прокурора зареєструвати в ЄРДР заяву про вчинення кримінального правопорушення, а не право оцінювати доводи такої заяви щодо наявності чи відсутності в ній доказів скоєння злочину;

По-друге, пошук та збір доказів щодо події конкретного злочину та особи, що його вчинила, і є предметом досудового розслідування, оскільки згідно ч.1 ст.84 КПК України Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку (визначені у відповідних параграфах глави 4 цього кодексу), надання яких є природно неможливим на стадії подання заяви про вчинення кримінального правопорушення.

17 листопада 2016 року на засіданні колегії Вищої кваліфікаційної комісії суддів України

вирішено внести подання до Вищої ради юстиції про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з посади cуддю Печерського районного суду м. Києва Гладун Х.А.

Станом на 12.01.17р. ВССУ опубліковане Узагальнення судової практики застосування ст.303 КПК України, за висновками якого навіть за умови, що результати аналізу наведених в заяві про злочин відомостей свідчать про відсутність ознак складу злочину, такі відомості мають бути внесені до ЄРДР.

Аналізуйте судовий акт: Засудити за умисне ухилення від сплати податків – ст. 212 КК суд може тільки, якщо підсудний самостійно в цьому зізнається (Білоцерківський міськрайонний суд Київської області у справі № 357/7763/15-к, суддя Буцмак Ю. Є)

Однак, навіть після реєстрації в ЄРДР кримінального провадження по ст.365 КК України стосовно слідчого, який, використовуючи важелі свого статусу органу досудового розслідування, займався з’ясуванням обставин, що не стосуються предмету доказування у здійснюваному ним розслідуванні конкретного злочину, слід не обмежуватись цими заходами, а з використанням прав потерпілого (ст.56 КПК України) у кримінальному провадженні по ст.365 КК України впливати на хід слідства шляхом подання доказів, клопотань, скарг на дії чи бездіяльність слідчого тощо.

При цьому слід враховувати, що згідно ч.1 ст.55 КПК України юридичну особу можливо визнати у кримінальному провадженні потерпілою виключно у випадку заподіяння їй злочином матеріальної шкоди (що важко уявити та підрахувати внаслідок зловживання службовим становищем з боку слідчого), в той час як для фізичної особи - власника (засновника/учасника) юридичної особи для визнання потерпілим внаслідок зловживання службовим становищем з боку слідчого достатньо отримання моральної шкоди у вигляді підриву ділової репутації фірми, власником якої вона є, шляхом дискредитації в очах контрагентів, яким направлені слідчим запити про надання документів.

КПК України не передбачає обов’язку посадових осіб органів досудового розслідування приймати процесуальне рішення про визнання особи потерпілою, оскільки згідно з ч. 2 ст. 55 КПК права та обов’язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення. Отже, з цього моменту така особа, за відсутності постанови про відмову у визнанні потерпілим, відповідно до ст. 220 КПК України може вносити клопотання про вчинення процесуальних дій, які мають бути розглянуті, зокрема і щодо такої процесуальної дії, як вручення повідомлення про процесуальні права та обов’язки потерпілого.

Якщо дотримуватись даного алгоритму дій, можна активно протистояти вищенаведеним незаконним методам ведення досудового розслідування, які найчастіше використовуються слідчими податкових органів.

20.01.2017. Адвокат А.А.Симонов 067-57-59-089

Свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю від 22.12.95р. №627, видане на підставі рішення Харківської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 15.12.95р. №17

Аналізуйте судовий акт: Стаття 212 КК України (ч.4) – підозрюваний відшкодував державі збитки в сумі 33 млн. грн. і був звільнений судом від кримінальної відповідальності 17 листопада 2016 року (Подільський районний суд міста Києва від 17 листопада 2016 р.)