Незабезпечення можливості засудженому брати особисту участь під час апеляційного перегляду є істотним порушенням КПК. І судова повістка у формі смс, не є доказом, якщо немає згоди на такий порядок повідомлення. (ВС ККС №202/19697/23 від 18.06.2025 р.)

Фабула судового акту: Чоловіка було засуджено за ст. 336 КК України (ухилення від призову на військову службу) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Апеляційний суд залишив вирок без змін.

Чоловіка було визнано винуватим у тому, що він, будучи військовозобов`язаним, пройшов медичний огляд, за результатами якого військово-лікарською комісією його визнано придатним для проходження військової служби та вирішено призвати на військову службу за мобілізацією - і у приміщенні ТЦК, він під особистий підпис отримав повістку про виклик на відправку до військової частини.

Однак, чоловік, без поважних причин, не з`явився за викликом, про причину неявки ТЦК не повідомив, внаслідок чого - суд вирішив, що він порушив процес комплектування ЗСУ та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Коли захисник оскаржила це рішення до касаційного суду, вона зазначила, що було порушення права обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя, оскільки апеляційний розгляд, всупереч вимогам ст. 405 КПК України, проведено без участі обвинуваченого, який бажав особисто взяти участь у судовому засіданні, виступити у судових дебатах та надати свої пояснення по апеляційній скарзі, але не був належним чином повідомлений про дату і час судового засідання.

І ВС ККС врахував цей аргумент, як підставу для скасування рішення апеляційного суду та направлення справи на новий розгляд. Суд навів наступні пояснення:

Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно положень ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.

Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Отже у цій справі: Приписами статей 342, 345, 405 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, а доводи захисника про порушення права на захист засудженого є слушними.

Так, з аудіо-, відеозапису судового засідання у підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи убачається, що в судовому засіданні захисник просила відкласти апеляційний розгляд для виклику обвинуваченого, посилаючись на те, що він бажав особисто взяти участь в судовому засіданні, виступити у судових дебатах та надати свої пояснення по апеляційній скарзі, але у зв`язку із тим, що він мешкає у Покровському районі Донецької області, де пошта не працює та з останнім не має мобільного зв`язку, а захисник не мала можливості з`ясувати, чи відомо йому про дату та час проведення судового засідання, вважала що через вищезазначені причини він не мав змоги своєчасно повідомити суд про поважність причини своєї неявки до суду.

Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду без участі засудженого, апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що останнього належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, в матеріалах кримінального провадження відсутнє його клопотання про особисту участь у розгляді провадження, а в апеляційній скарзі захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, який у судовому засіданні представлений захисником.

Згідно з Порядком надсилання судових повісток, повідомлень і викликів учасникам судового процесу в електронній формі, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України № 28 від 23 січня 2023 року, надсилання учасникам судового процесу судових повісток, повідомлень і викликів в електронній формі здійснюється шляхом направлення в месенджері за допомогою програмного додатка або SMS-повідомлення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду. Судовий виклик надсилається учаснику судового процесу за наявності відповідної заяви та технічної можливості. Форма заяви надається учаснику судового процесу в суді або самостійно завантажується ним з офіційної сторінки суду, розміщеної на офіційному веб-порталі судової влади України.

В матеріалах провадження міститься довідка про доставку sms-повідомлення щодо документу «Повістка про виклик до суду у кримінальному провадженні» на 28.10.2024 10:40 по справі № 202/19697/23, яка адресована обвинуваченому. Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутня заява засудженого про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою sms-повідомлення.

Також відсутня і інформація, яка підтверджує належне повідомлення обвинуваченого про проведення апеляційного розгляду в зазначену дату іншими засобами, передбаченими КПК України.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, твердження апеляційного суду про належне повідомлення засудженого про дату, час та місце апеляційного розгляду, є безпідставним.

Вказане узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною у постановах від 17 квітня 2023 року(справа № 450/2232/22, провадження № 51-1408 км23), від 16 грудня 2020 року (справа № 214/5587/17, провадження № 51-3450 км20).

З урахуванням викладеного, касаційний суд вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення права обвинуваченого на захист, оскільки не забезпечено йому можливості брати особисту участь під час апеляційного перегляду та відстоювати свою позицію в суді, що відповідно до ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та не відповідає гарантіям справедливого суду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Аналізуйте судовий акт: Участь обвинуваченого у с/з в режимі відеоконференції в умовах воєнного стану не порушує його право на захист, навіть якщо він клопотав про безпосередню участь (ВС ККС, справа №682/620/21 від 22.12.2022 р.);

Надання доступу до матеріалів кримінального провадження має здійснюватися всім без виключення учасникам сторони захисту. Надання лише захиснику, не свідчить про надання підозрюваному (ВС ККС, справа №607/21493/20 від 27.12.2022 р.);

Участь потерпілих в судовому засіданні на стадії апеляційного розгляду НЕ є обов'язковою (ВС ККС у справі №755/6856/17 від 14.11.2024 р.);

Викладення скарги іноземною мовою є перешкодою розумінню її змісту судом та учасниками судового провадження - тому суд повинен забезпечити її переклад. (ВС ККС №755/25/21 від 25.11.2024 р.).

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2025 року

м. Київ

справа № 202/19697/23

провадження № 51-374 км 25

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2024 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12023052500000233, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецька, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 18 березня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 336 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2024 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовозобов`язаним, 24.03.2023 пройшов медичний огляд, за результатами якого військово-лікарською комісією ІНФОРМАЦІЯ_2 його визнано придатним для проходження військової служби та вирішено призвати на військову службу за мобілізацією до лав Збройних Сил України відповідно до Закону України «Про загальний військовий обов`язок і військову службу».Перебуваючи 07.08.2023 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 , який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 під особистий підпис отримав повістку про виклик на відправку до військової частини № НОМЕР_1 ЦПП на 09 годину 09.08.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Однак, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, діючи всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» № 69/2022 від 24.02.2022, не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», 09.08.2023 з метою ухилитися від призову за мобілізацією на особливий період, будучи придатним за станом здоров`я для проходження військової служби, знаходячись за адресою свого мешкання:

АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, достовірно знаючи про час та місце його виклику до ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку з призовом за мобілізацією, без поважних причин, не з`явився за викликом, про причину неявки ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив, внаслідок чого порушив процес комплектування Збройних Сил України під час мобілізації (військової частини № НОМЕР_1 ЦПП), та ухилився від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ставить питання про скасування оскаржуваних судових рішень і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість.

В обґрунтування зазначає про порушення права ОСОБА_7 на захист та доступ до правосуддя, оскільки апеляційний розгляд, всупереч вимогам ст. 405 КПК України, проведено без участі обвинуваченого, який бажав особисто взяти участь у судовому засіданні, виступити у судових дебатах та надати свої пояснення по апеляційній скарзі, але не був належним чином повідомлений про дату і час судового засідання.

Також зазначає, що суд першої інстанції, з висновками якого погодився і суд апеляційної інстанції, під час ухвалення вироку послався на відсутність правових підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, однак свої висновки належним чином не обґрунтував. На думку сторони захисту, застосування до ОСОБА_7 вимог ст. 75 КК України, в даному випадку, відповідатиме принципам законності і справедливості, а також буде необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Від прокурора на касаційну скаргу захисника надійшло заперечення, у якому, наводячи відповідні аргументи, прокурор стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити їх без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала касаційну скаргу.

Прокурор просила оскаржувані судові рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які було досліджено під час судового розгляду й оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

За приписами ст. 412 КПКУкраїни істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 чи ст. 381 цього Кодексу.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України засуджений має право на захист, яке полягає у можливості надати усні або письмові пояснення з приводу обвинувачення, мати право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізувати інші процесуальні права, передбачені КПК України.

Частиною 3 статті 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод передбачено право кожного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника. Право обвинуваченого на захист, закріплене у пункті 5 частини 1 статті 129 Конституції України, як одна з основних засад судочинства.

Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип змагальності та принцип рівності сторін є наріжним каменем справедливого судового розгляду в розумінні статті 6 Конвенції. Відповідно до зазначених принципів, кожна зі сторін повинна мати змогу надати власне розуміння справи. Суд визнав, що дані принципи є застосовними також в частині вручення сторонам судових документів.

У своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово підкреслював, що сумлінне забезпечення здійснення прав, гарантованих статтею 6 Конвенції, є обов`язком держави. Адекватний захист обвинуваченого, як у суді першої інстанції, так і в суді вищої інстанції, має вирішальне значення для справедливості у системі кримінального судочинства.

Неприбуття сторони кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду лише у разі, якщо особа була належним чином повідомлена про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомила про поважні причини свого неприбуття.

Європейський суд з прав людини вказував національнім судам, що Конвенція гарантує не теоретичні і ілюзорні права, а ті права, які є практичними і ефективними. Він вважає, що право на публічний розгляд справи буде позбавлене сенсу, якщо сторону, яка бере участь у справі, не сповіщають про судове засідання з таким розрахунком, щоб вона мала можливість з`явитися в суд у тому випадку, якщо особа вирішить скористатися своїм правом, передбаченим національним законодавством (постанови у справах «Мультиплекс» проти Хорватії» (Multiplex

v. Croatia) від 10 липня 2003 року, §§ 16, 44; «Яковлєв проти Російської Федерації» від 15 березня 2005 року, §21).

Відповідно положень ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою. При цьому суд повинен переконатися, що таке повідомлення мало місце.

Згідно з ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Приписами статей 342 345 405 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції перед початком судового розгляду повинен з`ясувати, чи вручені судові повістки та повідомлення тим особам, які не прибули у судове засідання. Проте, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався, а доводи захисника про порушення права на захист засудженого ОСОБА_7 є слушними.

Так, з аудіо-, відеозапису судового засідання № 3543366 від 28 жовтня 2024 року у підсистемі відеоконференцзв`язку Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи убачається, що в судовому засіданні ОСОБА_6 просила відкласти апеляційний розгляд для виклику ОСОБА_7 , посилаючись на те, що обвинувачений бажав особисто взяти участь в судовому засіданні, виступити у судових дебатах та надати свої пояснення по апеляційній скарзі, але у зв`язку із тим, що він мешкає у Покровському районі Донецької області, де пошта не працює та з останнім не має мобільного зв`язку, а захисник не мала можливості з`ясувати, чи відомо ОСОБА_7 про дату та час проведення судового засідання, вважала що через вищезазначені причини він не мав змоги своєчасно повідомити суд про поважність причини своєї неявки до суду.

Вирішуючи питання про можливість проведення апеляційного розгляду без участі ОСОБА_7 , апеляційний суд своє рішення мотивував тим, що останнього належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду, в матеріалах кримінального провадження відсутнє його клопотання про особисту участь у розгляді провадження, а в апеляційній скарзі захисника не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, який у судовому засіданні представлений захисником.

Згідно з Порядком надсилання судових повісток, повідомлень і викликів учасникам судового процесу в електронній формі, затвердженим наказом Державної судової адміністрації України № 28 від 23 січня 2023 року, надсилання учасникам судового процесу судових повісток, повідомлень і викликів в електронній формі здійснюється шляхом направлення в месенджері за допомогою програмного додатка або SMS-повідомлення за допомогою автоматизованої системи документообігу суду. Судовий виклик надсилається учаснику судового процесу за наявності відповідної заяви та технічної можливості. Форма заяви надається учаснику судового процесу в суді або самостійно завантажується ним з офіційної сторінки суду, розміщеної на офіційному веб-порталі судової влади України.

В матеріалах провадженняміститься довідка про доставку sms-повідомлення щодо документу «Повістка про виклик до суду у кримінальному провадженні» на 28.10.2024 10:40 по справі № 202/19697/23, яка адресована обвинуваченому

ОСОБА_7 (т. 1 а. п. 99).

Разом з цим, в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_7 про намір отримання судової повістки в електронному вигляді за допомогою

sms-повідомлення.

Також відсутня і інформація, яка підтверджує належне повідомлення обвинуваченого про проведення апеляційного розгляду в зазначену дату іншими засобами, передбаченими КПК України.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, твердження апеляційного суду про належне повідомлення ОСОБА_7 про дату, час та місце апеляційного розгляду, є безпідставним.

Вказане узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, викладеною у постановах від 17 квітня 2023 року(справа № 450/2232/22, провадження

№ 51-1408 км23), від 16 грудня 2020 року (справа № 214/5587/17, провадження

№ 51-3450 км20).

З урахуванням викладеного, касаційний суд вважає, що судом апеляційної інстанції допущено порушення права обвинуваченого на захист, оскільки не забезпечено ОСОБА_7 можливості брати особисту участь під час апеляційного перегляду та відстоювати свою позицію в суді, що відповідно до ст. 412 КПК Україниє істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України та не відповідає гарантіям справедливого суду, закріпленим у пункті 1 та підпункті «с» пункту 3 статті 6 Конвенції, тому на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

У зв`язку з тим, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з наведених підстав, Суд не перевіряє доводи касаційної скарги захисника щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність, а саме про безпідставне не застосування судами положень ст. 75 КК України при призначенні ОСОБА_7 .

Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати викладене та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам кримінального процесуального законодавства.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3