Законодавством не передбачено вимог або ж обов’язковості обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання за фотознімками, а не безпосередньо самої особи (ВС/ККС у справі № 742/2200/19 від 26.11.2020)

Фабула судового акту: Які тільки зачіпки не знаходять адвокати, аби виправдати свого підзахисного.

У цій справі особу було засуджено за за ч. 2 ст. 186 КК України (грабіж, вчинений повторно) та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. З таким вироком погодився і апеляційний суд.

На вказані рішення адвокатом засудженого подано касаційну скаргу, яку було вмотивовано тим, що його винуватості не доведено, судовий розгляд проведено неповно, з порушенням статей 2, 17, 22 КПК, вирок ґрунтується на недопустимих доказах. Також зазначено, що призначене покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Окремо захисником у скарзі було звернуто увагу суду на те, що слідчий всупереч вимог ч. 6 ст. 228 КПК належним чином не аргументував проведення пред’явлення особи для впізнання саме за фотознімками, а не безпосередньо самої особи.

Але ж ККС із такими доводами не погодився та у своїй постанові вказав, що статтею 228 КПК передбачено порядок пред’явлення особи для впізнання.

Зокрема, згідно з ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред’явленні особи для впізнання.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Щодо твердження сторони захисту про недопустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки вказану слідчу дію було проведено з порушеннями норм процесуального законодавства під час пред`явлення особи для впізнання свідку, то ККС вказав, що зміст протоколу цієї слідчої дії свідчить про дотримання вимог статей 228, 231 КПК.

Аналізуйте судовий акт: Обовязковою умовою складу злочину - самовільного будівництва на самовільно зайнятій ділянці є відсутність дозвільної документації відповідних органів контролю (нагляду) (ВС/ККС, № 263/6230/17,17.10.19)

Часткове виконання зобов’язань не може свідчити про намагання заволодіти майном шляхом шахрайства (ВС/ККС № 161/18755/13-к від 16.01.2020)

Крадіжка з автомобіля повинна кваліфікуватись як крадіжка із проникненням, оскільки автомобіль підпадає під ознаки «сховище» (ВС/ККС № 653/3/18 від 17.03.2020)

Постанова

Іменем України

26 листопада 2020 року

м. Київ

справа № 742/2200/19

провадження № 51-2565км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Яковлєвої С. В.,

суддів Марчука О. П., Наставного В. В.,

за участю:

секретаря судового засідання Матвєєвої Н. В.,

прокурора Чабанюк Т. В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Денисенка С. В. на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1201827010000756, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останнього разу - за вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 23 жовтня 2018 року за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини

За вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2019 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком вказаного суду від 23 жовтня 2018 року і визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Відповідно до правил ч. 5 ст. 72 КК засудженому зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за обставин, установлених судом першої інстанції та детально наведених у вироку, 6 травня 2019 року близько 08:00, перебуваючи у м. Прилуках на території старого міського кладовища (розташованого між вул. Котляревського та вул. Гімназична), діючи повторно, відкрито викрав у ОСОБА_2 спортивну сумку з грошима в сумі 300 грн та її особистими документами, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 18 травня 2020 року залишив без змін вирок місцевого суду, а апеляційну скаргу захисника - без задоволення.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній сказі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків у вироку фактичним обставинам справи, просить скасувати постановлені щодо нього судові рішення та закрити кримінальне провадження. Суть доводів скаржника зводиться до того, що його винуватості не доведено; судовий розгляд проведено неповно, з порушенням статей 2 17 22 КПК; вирок ґрунтується на недопустимих доказах, які не отримали належної правової оцінки. Зокрема, зазначає, що суд залишив поза увагою його показання про те, що під час слідчого експерименту з боку працівників поліції до нього застосовувався тиск. При цьому вказує, що допитана в ході судового розгляду потерпіла не могла точно підтвердити, що ОСОБА_1 вчинив щодо неї злочин. Також засуджений вважає, що призначене йому покарання за своїм розміром є явно несправедливим через суворість. Вказує, що апеляційний суд не зважив на допущені порушення, безпосередньо не допитав потерпілу ОСОБА_2 , внаслідок чого постановив рішення, яке не відповідає ст. 370 вказаного Кодексу.

Крім того, у скарзі міститься прохання ОСОБА_1 про здійснення касаційного розгляду без його участі.

У касаційній скарзі захисник Денисенко С. В., не погоджуючись із судовими рішеннями через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить їх скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 закрити.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що місцевий суд всупереч вимогам ст. 94 КПК належно не оцінив зібраних доказів, обґрунтував винуватість ОСОБА_1 недостовірними показаннями свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , свідчення яких не узгоджуються з іншими доказами. При цьому скаржник вказує на недопустимість протоколу пред`явлення для впізнання за участю свідка ОСОБА_4 та протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 , які отримано з порушенням вимог КПК. Вважає, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності ОСОБА_1 до викрадення майна потерпілої. На переконання Денисенка С. В. , апеляційний суд не усунув допущених порушень, не розглянув клопотання захисника про повторне дослідження доказів, не перевірив усіх його доводів, наведених в апеляційній скарзі, а тому ухвалене цим судом рішення не відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

Крім того, у скарзі захисник зазначив про здійснення касаційного розгляду без його участі.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор заперечив проти задоволення касаційних скарг, просив оскаржені судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. На будь-яких інших підставах, зокрема через невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду, касаційний суд не вправі приймати рішення про скасування чи зміну оскаржуваних судових рішень, а при здійсненні перегляду виходитьіз фактичних обставин, установлених у вироку.

Засуджений та захисник у своїх касаційних скаргах, як вбачаються з їх змісту, посилаючись на недопустимість письмових доказів, а також на суперечливість показань окремих свідків, фактично не погоджуються з наданою судами першої та апеляційної інстанцій оцінкою доказів і, відповідно, встановленими судами фактичними обставинами, що, виходячи з наведених вище вимог, до повноважень касаційного суду законом не віднесено. Натомість ці обставини були предметом перевірки при перегляді вироку судом апеляційної інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, який не встановив порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.

За результатами перевірки судових рішень у порядку касаційної процедури не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, зазначені висновки про винуватість ОСОБА_1 у відкритому викраденні чужого майна (грабежу), вчиненого повторно, ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу:

- показань допитаних у судовому засіданні потерпілої ОСОБА_2 , яка детально розповіла про обставини вчинення щодо неї злочину, при цьому підтвердила, що ОСОБА_1 має достатньо схожих рис з невідомим їй чоловіком, котрий заволодів її майном (зокрема, за зростом, статурою, загальними рисами обличчя); свідка ОСОБА_4 (очевидця даної події), який повідомив, що перебував на незначній відстані від місця скоєння злочину та зазначив, що під час проведення слідчих дій він упізнав ОСОБА_1 за фотознімками, деталізувавши характерні особливості його зовнішнього вигляду; свідка ОСОБА_3 (понятого під час пред`явлення свідку ОСОБА_4 фотознімків для впізнання від 30 травня 2019 року), який детально описав перебіг вказаної слідчої дії, підтвердив вільний вибір свідком фотокартки з зображенням обвинуваченого у справі, пояснивши його мотиви вибору;

- фактичних даних, що містяться: у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 травня 2019 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_4 за сукупністю ознак обличчя та формою голови впізнав за фотографіями ОСОБА_1 як особу, котра заволоділа сумкою потерпілої біля стадіону «Юність»;у протоколі слідчого експерименту від 12 червня 2019 року за участю обвинуваченого з фототаблицями до нього, згідно з яким ОСОБА_1 у присутності понятих підтвердив час, місце та спосіб викрадення ним майна у потерпілої по справі, а також його подальші дії після вчинення злочину.

Разом із тим, суд першої інстанції з`ясував також позицію обвинуваченого ОСОБА_1 щодо пред`явленого йому обвинувачення, котрий не визнав своєї вини в інкримінованому злочині та стверджував, що під час досудового розслідування до нього працівниками поліції здійснювався психологічний тиск. Такі твердження суд ретельно перевірив і переконливо спростував у вироку, навівши відповідні аргументи, які ґрунтуються на матеріалах справи.

При цьому згаданий суд належним чином оцінив достовірність показань потерпілої ОСОБА_2 та свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , наданих у судовому засіданні, яку заперечувала сторона захисту, і сумнівів у їх правдивості у суду не виникало, оскільки ці показання були послідовними і повністю узгоджувались із дослідженими судом доказами. Тому доводи сторони захисту у скаргах про суперечливість та неузгодженість показань вказаних свідків з іншими доказами є безпідставними.

Отже, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх в аспекті ст. 94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, а також з`ясувавши передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 186 КК..

Наведені у вироку фактичні дані було отримано в порядку, визначеному КПК, а законність їхнього формування та процесуального закріплення не викликає сумніву. Тому вони згідно зі ст. 84 вказаного Кодексу є доказами у кримінальному провадженні.

Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у касаційній скарзі захисника не міститься.

Апеляційний суд у межах, передбачених ст. 404 КПК, та у порядку, визначеному ст. 405 цього Кодексу, переглядаючи вирок місцевого суду, встановив, що висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 186 КК підтверджується зібраними у встановленому порядку і дослідженими у судовому засіданні доказами, яким у вироку дана належна оцінка. Крім того, доводи у касаційних скаргах сторони захисту про неправильну оцінку доказів і незаконність засудження ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК, аналогічні доводам, що викладені в його апеляційній скарзі, суд апеляційної інстанції ретельно перевірив та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у задоволенні заявлених вимог.

Зокрема, як вбачається з змісту ухвали, апеляційний суд, спростовуючи доводи захисника про застосування працівниками поліції до ОСОБА_1 психологічного тиску, зазначив, що обвинувачений не подавав і не висловлювавжодних скарг з приводу застосування стосовно нього будь-яких неправомірних заходів, і будь-яким чином не вказував про порушення його процесуальних прав працівниками поліції під час досудового розслідування

Перевіряючи доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту через те, що обвинувачений під час цієї слідчої дії виконував вказівки працівників поліції, апеляційний суд вмотивовано зазначив,що під час цієї слідчої дії підозрюваний послідовно показав та розказав обставини скоєння грабежу потерпілої ОСОБА_2 , що мав місце 6 травня 2019 року. Ніякого примусу до нього працівниками поліції не застосовувалось, він поводив себе адекватно та природньо, зазначав специфічні деталі своїх дій. Також згаданий суд вказав, слідчий експеримент проводився з метою уточнення показань ОСОБА_1 на місці вчинення злочину, із залученням двох понятих, з дотриманням вимог ст. 223 КПК, а протокол слідчої дії відповідає вимогам ст.104 КПК і в ньому зафіксовано умови та результати слідчого експерименту. При проведенні слідчої дії підозрюваному ОСОБА_1 були роз`яснені його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК, що підтверджується його особистим підписом. Жодних зауважень учасників про застосування будь-якого тиску до обвинуваченого з боку працівників поліції цей протокол не містить.

Щодо твердження сторони захисту про недопустимість даних протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 30 травня 2019 року, оскільки вказану слідчу дію було проведено з порушеннями норм процесуального законодавства під час пред`явлення ОСОБА_1 для впізнання свідку ОСОБА_4 , то згаданий суд правильно вказав, що зміст протоколу цієї слідчої дії свідчить про дотримання вимог статей 228 231 КПК.

Так, у своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що слідчий всупереч вимог ч. 6 ст. 228 КПК належним чином не аргументував проведення пред`явлення особи для впізнання саме за фотознімками, а не безпосередньо самої особи.

Однак такі доводи сторони захисту Суд визнає необґрунтованими, з огляду на таке.

За статтею 228 КПК передбачено порядок пред`явлення особи для впізнання

Зокрема, згідно з ч. 6 ст. 228 КПК за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

З викладеного вбачається, що жодних імперативних вимог щодо пред`явлення для впізнання виключно безпосередньо самої особи, а не її фотознімків законодавством не передбачено., так само й обов`язковість обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

Таким чином, суди обох інстанцій обґрунтовано визнали фактичні дані, отримані за результатами проведення особи для впізнання за фотознімками, допустимими доказами у справі, а тому доводи скаржника про протилежне є необґрунтованими.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що доводи апелянта про недопустимість доказів сторони обвинувачення є безпідставними та не відповідають фактичним обставинам їх зібрання та закріплення, оскільки доказів, які б свідчили про непричетність ОСОБА_1 до вчинення злочину, стороною захисту надано не було.

Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що апеляційний суд не розглянув його клопотання про дослідження протоколів слідчих дій та допит потерпілої, не можна визнати прийнятними, адже як убачається з журналу судового засідання та технічного запису судового процесу жодних клопотань з цього приводу упродовж здійснення апеляційного провадження Денисенко С. В. не заявляв.

Також Суд уважає необґрунтованими твердження засудженого в скарзі про суворість призначеного йому покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК при призначенні покарання суд повинен ураховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції, вирішуючи питання про вид та розмір покарання, яке слід призначити ОСОБА_1 ,. врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК є тяжким, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані про його особу, зокрема, те, що він раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення у період іспитового строку за попереднім вироком, негативно характеризується за місцем проживання, а також позицію потерпілої, яка щодо призначення покарання покладалася на розсуд суду.

Крім того, суд першої інстанції правильно визначив ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК.

Таким чином, призначене судом покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, відповідає його меті й загальним засадам, визначеним у статтях 50 65 КК.

У контексті викладеного правових підстав вважати обране засудженому покарання явно несправедливим через суворість, про що йдеться в касаційній скарзі ОСОБА_1 , Суд не вбачає.

З огляду на наведене вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному проваджені судових рішень сторона захисту у своїх касаційних скаргах не навела.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування чи зміни оспорюваних вироку та ухвали, як про це зазначено в касаційних скаргах, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено.

З урахуванням наведеного, подані касаційні скарги слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 438 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 9 жовтня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 18 травня 2020 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого та захисника Денисенка С. В. - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

С. В. Яковлєва О. П. Марчук В. В. Наставний