Як повернути майно, дозвіл на вилучення якого був наданий слідчим суддею? Частина 2.

Як було з'ясовано у попередній статті на цю тему (посилання на статтю - https://tinyurl.com/49ub39nv), рішення слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку не може підміняти собою ухвалу суду про арешт майна, якою обмежується право власності особи під час досудового розслідування.

Читайте статтю: Як повернути майно, дозвіл на вилучення якого був наданий слідчим суддею?

Вказана обставина може стати самостійною підставою для звернення до слідчого судді із скаргою на бездіяльність слідчого, прокурора щодо неповернення тимчасово вилученого майна власнику (володільцю) в порядку, визначеному ст. 303 КПК України.

Разом з тим, судова практика, згідно якої вилучене майно, дозвіл на відшукання та вилучення якого прямо надавався в ухвалі про обшук, не набуває статусу тимчасово вилученого, є настільки сталою, що її докорінна зміна, а передусім – зміна ставлення слідчих суддів до цієї проблеми потребує додаткової аргументації.

Дуже часто слідчі судді, вказуючи на не набуття вилученим в ході обшуку майном статусу тимчасово вилученого, посилаються на Узагальнення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 "Про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування".

Так, згідно Узагальнення: "Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном. Таким чином, якщо стосовно вилученого під час обшуку майна, яке не було включено до відповідного переліку, передбаченого в ухвалі слідчого судді, слідчий, прокурор не внесли клопотання в порядку і строки, встановлені ч. 5 ст. 171 КПК, слідчі судді обґрунтовано задовольняють скарги на бездіяльність зазначених суб'єктів з неповернення відповідного майна.

Водночас результати аналізу судової практики свідчать про те, що володільці вилученого майна або їх представники досить часто у відповідних скаргах порушують питання повернення майна, яке було включене до переліку, щодо якого здійснювався обшук. Слідчі судді у таких випадках обґрунтовано відмовляють у задоволенні скарг, оскільки вилучення майна, яке відповідає передбаченим ч. 2 ст. 167 КПК ознакам, у такий спосіб не зумовлює необхідності додаткового накладення арешту на таке майно в порядку ч. 5 ст. 171 КПК".

Вказане Узагальнення не може використовуватись на даний час з огляду на наступні обставини:

• при створенні Узагальнення судді ВССУ послалися на норми КПК України, які на той момент вже втратили чинність, що призвело до формування помилкових висновків;
• Законом «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо окремих питань накладення арешту на майно з метою усунення корупційних ризиків при його застосуванні» від 10.11.2015 за № 769-VIII чітко врегульовано питання набуття вилученим в ході обшуку майном статусу тимчасово вилученого.

Так, Узагальнення було складене 12.01.2017 та в цей же день підписане Головою, а також секретарем пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

В цьому Узагальненні здійснено посилання на ч. 7 ст. 236 КПК України у наступній редакції: "Слідчим суддям необхідно ретельно оцінювати підстави віднесення певного майна до категорії тимчасово вилученого в розумінні ст. 167 КПК, оскільки вони залежать від процесуального порядку його одержання органом досудового розслідування.

Зокрема, такий порядок регламентовано положеннями п. 6 ч. 2 ст. 235 та ст. 236 КПК, згідно з якими ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи повинна містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук. Обшук на підставі ухвали слідчого судді повинен проводитися в обсязі, необхідному для досягнення мети обшуку. На підставі ч. 7 ст. 236 КПК при обшуку слідчий, прокурор має право оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження".

Разом з тим, ще задовго до моменту укладання Узагальнення, а саме у грудні 2015 року, ч. 7 ст. 236 КПК було змінено та викладено в наступній редакції: "При обшуку слідчий, прокурор має право проводити вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складати плани і схеми, виготовляти графічні зображення обшуканого житла чи іншого володіння особи чи окремих речей, виготовляти відбитки та зліпки, оглядати і вилучати документи, тимчасово вилучати речі, які мають значення для кримінального провадження". Вказана редакція статті діє і по теперішній час.

Таким чином, неуважність укладачів Узагальнення породила цілу плеяду рішень слідчих суддів, які, посилаючись на думку (висновки) своїх більш авторитетних колег із ВССУ, фактично безпідставно обмежували власників майна у праві на оскарження бездіяльності посадових осіб правоохоронних органів та блокували процес повернення власного майна.

На даний час посилання суддів на висновки, наведені в Узагальненні, прямо суперечитиме позиції законодавця, який Законом України № 769-VIII від 10.11.2015 (набув чинності 11.12.2015) остаточно врегулював питання набуття вилученим майном статусу тимчасово вилученого.

У пояснювальній записці то законопроекту, який, до речі, вносився Кабінетом Міністрів України, зазначалося, що він подається з метою чіткого визначення процесуального статусу майна, вилученого під час обшуку, пропонується наділити його (майно) статусом тимчасово вилученого, надавши при цьому стороні обвинувачення збільшений, у порівнянні з іншими випадками тимчасового вилучення, строк для звернення до суду з клопотанням про накладення арешту. Вказане дозволить заінтересованим особам відстоювати своє право користування та розпорядження майном, вилученим у ході обшуку.

Законопроект пройшов процес схвалення Верховною Радою України дуже швидко (всього за 2 місяці), майже не зазнав змін при розгляді правок (було лиш скорочено процесуальний строк для звернення прокурора із клопотання про арешт майна, вилученого під час обшуку, з 5 робочих днів до 48 годин з моменту його вилучення) та був активно підтриманий народними обранцями (291 голос «за»).

Тобто посил законодавця був чітким і зрозумілим з самого початку законодавчої процедури, а зміст ч. 7 ст. 236 КПК України ніби не давав простору для будь-яких сумнівів стосовно статусу речей, що були вилучені під час обшуку.

Слід звернути увагу на те, що вказані зміни стосувалися саме правового статусу вилучених речей, а не документів, правове регулювання порядку вилучення яких не зазнало змін.

Якщо у когось ще залишились сумніви щодо питання набуття вилученими в ході обшуку речами статусу тимчасово вилученого майна, пропоную звернути увагу на зміст частини дев'ятої статті 236 КПК України, яка теж зазнала змін при прийнятті Закону № 769-VIII від 10.11.2015.

Так, до 11.12.2015 вказана норма мала наступний зміст: "Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилученого майна (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім’ї або його представникові".

В свою чергу після цієї дати (і на даний час) норма виглядає наступним чином: "Другий примірник протоколу обшуку разом із доданим до нього описом вилучених документів та тимчасово вилучених речей (за наявності) вручається особі, у якої проведено обшук, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім’ї або його представникові".

Таким чином, законодавець зобов'язав службових осіб, що проводять обшук, складати (за потреби) два окремі описи:

• опис вилучених документів;
• опис тимчасово вилучених речей,

тим самим виключивши будь-які сумніви щодо статусу таких речей (у назві прямо зазначається, що вони є тимчасово вилученим майном).

Таким чином, помилка, допущена при складанні Узагальнення практики ВССУ у 2017 році, призвела до невірного правозастосування тисячами правників та безпідставного вилучення і подальшого довготривалого утримування майна правоохоронними органами.

Найбільше, що й не дивно, від такої помилки постраждали звичайні громадяни та власники бізнесу, які роками очікують на відновлення свого права власності. Однак в такому випадку вони можуть небезпідставно розраховувати на справедливу сатисфакцію за штучно створену правову невизначеність у питанні набуття вилученим під час обшуку майном статусу тимчасово вилученого.

А для правників, які ще сумніваються, яку практику суддів варто застосовувати у своїй роботі – Узагальнення практики ВССУ від 12.01.2017 № 9-49/0/4-17 чи позицію ВАКС від 03.08.2021 у справі № 991/5144/21 – я б порадив звернутися до змісту наведених вище норм кримінального процесуального законодавства, котрі допоможуть розвіяти всі сумніви.

Автор статті: Віталій ЧАЮН