Вказівка на конкретних осіб, яким надано повноваження на проведення обшуку в ухвалі слідчого судді НЕ ОБОВ’ЯЗКОВЕ (ВС/ККС у справі № 263/10353/16-к від 17.02.2021)

Фабула судового акту: Законність проведення обшуку, особливо у справах про кримінальні правопорушення, пов’язані з отриманням неправомірної вигоди, заборонених речовин та/або предметів має першочергове значення з точки зору надання оцінки його результатів судом в частині їх допустимості.

Однак, судова практика в цій частині є неоднозначною.

У рішенні, що пропонується до уваги Касаційний кримінальний суд висловив свою думку щодо відомостей, які мають бути зазначені в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук.

В даній справі працівників поліції судом першої інстанції було виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. З прийнятим рішенням погодився і апеляційний суд.

Підставами для прийняття таких рішень судами стало, зокрема, те, що проведення обшуку ухвалою слідчого судді доручено саме тому слідчому, який звернувся із клопотанням, або іншій уповноваженій особі за дорученням. При цьому іншому слідчому слідчий суддя дозволу на вказаний обшук не надавала, доручення на уповноваження іншій особі проводити вказаний обшук в матеріалах справи відсутнє.

Вказану справу за скаргою прокурора переглянув Касаційний кримінальний суд.

Надаючи оцінку доводів судів попередніх інстанцій щодо недопустимості доказів отриманих під час обшуку Касаційний кримінальний суд зазначив наступне.

За положеннями до ст.ст. 234, 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

З матеріалів справи вбачається, що з клопотанням про проведення обшуків у даній справі звернувся слідчий слідчого підрозділу прокуратури області.

Слідчим суддею вказане клопотання було задоволено та у відповідній ухвалі зазначено про надання дозволу на проведення обшуків згаданим слідчим або іншою уповноваженою особою за дорученням.

Із змісту положень ст.ст. 37, 39, 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.

Норми ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України.

З сукупності норм ст.ст. 36, 40, 235, 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Аналізуйте судовий акт: Обшук у службовому кабінеті МАЄ відбуватись на підставі ухвали слідчого судді (ВС/ККС у справі № 761/27114/14-к від 24.02.2021)

Огляд, який проводиться не в жилому приміщенні, обов’язкової участі понятих не потребує (ВС/ККС у справі № 473/2485/17 від 10.12.2020)

Проведення огляду в орендованій частині квартири вимагає згоди на це не власника квартири, а орендаря (ВС/ККС № 346/7477/13-к від 31.10.2019)

Обшук має проводитись виключно слідчим, а не оперативними працівниками навіть за наявності такого доручення (ВС/ККС у справі № 466/896/17 від 29 січня 2019р.)

Постанова

Іменем України

17 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 263/10353/16-к

провадження № 51-4972км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Луганського Ю. М.,

суддів Ковтуновича М. І., Анісімова Г. М.,

за участю:

секретаря судового засідання Гановської А. М.,

прокурора Костюка О. С.,

розглянувши касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 22 липня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42015050000000699, за обвинуваченням

ОСОБА_1 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Новотроїцьке Волноваського району Донецької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Зугрес м. Харцизька Донецької області, раніше не судимого, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

ОСОБА_3 ,ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Іллічівського районного суду м. Маріуполя Донецької області від 21 січня 2020 року ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю їх винуватості.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Ухвалою Донецького апеляційного суду від 22 липня 2020 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_1 12 грудня 2015 року, приблизно о 08 год, здійснюючи нагляд за автотранспортом, який рухався по автомобільній дорозі Донецьк-Маріуполь у межах населеного пункту Новотроїцьке Донецької області, зупинив автомобілі «MERСEDES-BENZ SPRINTER», д/н НОМЕР_1 та «VOLKSVAGEN CRAFTER», д/нНОМЕР_2 , які перевозили вантаж, що належить приватному підприємцю ОСОБА_5 , а саме 9 800 кг м`ясних виробів на загальну суму 600 000 грн.

Реалізуючи злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання, ОСОБА_1 , під приводом перевірки супровідних документів на вантаж, надав ОСОБА_5 вказівку щодо спрямування зазначеного автотранспорту до Волноваського ВП ГУНП у Донецькій області, розташованого за адресою: Донецька область, м. Волноваха, пров. Енергетичний, б. 3.

Факт затримання зазначених автомобілів працівниками Волноваського ВП ГУНП у Донецькій області внесено до ЄРДР за № 12015050630001891 від 12 грудня 2015 року за ч. 4 ст. 358 КК України, досудове розслідування якого доручено слідчому СВ Волноваського ВП ГУНП у Донецькій області ОСОБА_2

Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1 досягнув згоди ОСОБА_2 на отримання неправомірної вигоди шляхом вимагання. Побоюючись викриття та бажаючи надати своїм протизаконним діям завуальованої форми, вони вирішили скористатись послугами сторонньої особи - ОСОБА_3 , з яким спільно розробили та погодили план, відповідно до якого останній за погодженням із ОСОБА_5 повинен був передати грошові кошти свого рідного брата - приватного підприємця ОСОБА_6 , який реалізував м`ясні вироби ОСОБА_5 , яка в свою чергу повинна була повернути оговорену суму ОСОБА_3 .

Діючи згідно з розробленим плану, 14 грудня 2015 року, приблизно об 11 год, ОСОБА_1 викликав ОСОБА_5 до службового кабінету, який знаходиться у будівлі Волноваського відділу поліції, де поставив їй вимогу про передачу грошових коштів у сумі 200 000 грн за повернення вилученого автотранспорту та м`ясних виробів.

Діючи відповідно до вказівок ОСОБА_1 , 16 грудня 2015 року, у денний час, ОСОБА_5 прибула до Волноваського відділу поліції, при цьому за відсутності ОСОБА_1 звернулась до слідчого ОСОБА_2 , який провів її до свого службового кабінету. ОСОБА_2 , будучи службовою особою, використовуючи своє відповідальне становище, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , з метою отримання від ОСОБА_5 неправомірної вигоди шляхом вимагання запропонував узгодити передачу раніше оговореної суми грошових коштів із ОСОБА_6 .

Здійснюючи свою злочинну домовленість, згідно з раніше узгодженим планом, 17 грудня 2015 року, у період часу з 13 до 14 год, знаходячись у сел. Калініне Волноваського району Донецької області, ОСОБА_6 передав ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 100 000 грн, взяті ним у ПП ОСОБА_6 , в якості неправомірної вигоди за повернення ОСОБА_5 вилученого автотранспорту та м`ясної продукції. Зазначені грошові кошти ОСОБА_1 та ОСОБА_2 використали на власні потреби.

У вказаний день, приблизно о 17 год, знаходячись поряд із ТОВ ОРСП ринок «Азовський» за адресою: Донецька область, м. Маріуполь, вул. Купріна, б. 10, ОСОБА_6 , діючи в межах досягнутої раніше злочинної домовленості, отримав від ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 130 000 грн в якості неправомірної вигоди за повернення їй вилученого автотранспорту та м`ясної продукції. Розпорядитись отриманими грошовими коштами не встиг, оскільки одразу після їх одержання був затриманий працівниками УСБ України в Донецької області.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Разом з тим, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду апеляційної інстанції, який, не зазначивши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про залишення без змін виправдувального вироку місцевого суду.

Вказує, що судом апеляційної інстанції не прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_5 в повному обсязі та не зазначено, чому саме не взято до уваги матеріали НСРД, що підтверджують її зустріч з ОСОБА_6 . Крім того, посилання на те, що органом досудового розслідування не зазначалося, які саме купюри, їх серії та номери вручалися ОСОБА_5 для передачі ОСОБА_6 у якості неправомірної вигоди, а також відсутність у протоколі обшуку від 18 грудня 2015 року за місцем здійснення ОСОБА_6 підприємницької діяльності даних щодо номіналу вилучених купюр, їх номерів та серії, що унеможливлює їх ідентифікацію, не містять під собою правового підґрунтя. Необґрунтованими є також посилання апеляційного суду щодо незаконності проведення обшуку на ринку ОРСП «Азовський» та в робочому кабінеті ОСОБА_2 , оскільки вказані слідчі дії проведено уповноваженою на те особою, що включена до складу групи слідчих у даному кримінальному провадженні. Незаконним також вважає визнання недопустимими доказами результатів проведення НСРД щодо зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , зафіксованих 16 грудня 2015 року, оскільки ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17 грудня 2015 року надано дозвіл на їх проведення з 14 грудня 2015 року.

В запереченнях виправданий ОСОБА_2 та захисник Оснач Л. О., що діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , не погоджуючись з касаційною скаргою прокурора, вважають, що відсутні підстави для її задоволення та скасування ухвали апеляційного суду.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор частково підтримав доводи касаційної скарги та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Від виправданих ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_6 та захисника Оснач Л. О. надійшли клопотання про проведення касаційного розгляду за їх відсутності.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК Українисуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 62 Конституції України та положеннями ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Мотивувальна частина виправдувального вироку згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції, встановивши, що пред`явлене органом досудового розслідування ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження у судовому засіданні, виправдав за недоведеністю їх винуватості.

Суд апеляційної інстанції визнав необґрунтованими доводи прокурора щодо незаконності виправдувального вироку, оскільки перевіркою матеріалів кримінального провадження встановив, що висновки суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення є обґрунтованими та належним чином мотивовані, з чим погоджується і колегія суддів з огляду на таке.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

Відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Під час судового розгляду у встановленому законом порядку суд дослідив зібрані під час досудового розслідування та надані стороною обвинувачення докази, на підставі яких ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз цих доказів і дав належну оцінку кожному з них з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При цьому суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення письмові докази, а також показання свідків у судовому засіданні, ні самі по собі, ні у своїй сукупності не доводять винуватість ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 в одержанні неправомірної вигоди за попередньою змовою групою осіб, шляхом вимагання, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, ретельно перевірив викладені в ній доводи, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги, та правильно зазначив про законність, обґрунтованість та вмотивованість виправдувального вироку щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , тобто встановив, що вирок судом першої інстанції ухвалено відповідно до вимог ст. 370 КПК України.

Зі змісту п. 3.2 Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20 жовтня 2011 року у справі за № 1-31/2011 вбачається, що:

- визнаватися допустимими і використовуватись як доказ у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі;

- обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Обов`язковим елементом порядку отримання доказів у результаті негласної слідчої (розшукової) дії є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

Здійснення перевірки доказів на їх допустимість, якщо сторона захисту ставить їх під сумнів, є обов`язком суду, з чого випливає й необхідність дослідження дозволів на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, рішення про необхідність розсекречування яких, відповідно до ч. 1 ст. 255 КПКУкраїни та п. 5.9 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України, приймає прокурор.

Негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 цього Кодексу, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів, та виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

При цьому, відповідно до положень ст. 271 КПКУкраїни, така негласна слідча (розшукова) дія, як контроль за вчиненням злочину, може проводиться у формах контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупки, спеціального слідчого експерименту та імітування обстановки злочину, порядок і тактика проведення якихвизначається законодавством.

Статтею 273 КПК України передбачено можливість використання заздалегідь ідентифікованих засобів під час проведення негласної слідчої дії за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора.

Слід зазначити, що використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів можливе лише при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених ст. 271 КПК України.

Водночас, матеріали кримінального провадження не містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, що, в свою чергу, позбавляє колегію суддів можливості встановити у межах якого виду негласної слідчої (розшукової) дії проводились огляд та вручення грошових коштів ОСОБА_5 та був складений протокол від 16 грудня 2015 року (т. 2, а. п. 99-105).

Згідно з доктриною «плодів отруєного дерева» недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими.

У кримінальному процесуальному законі вказана доктрина має своє правове втілення у положеннях ч. 1 ст. 87 КПК України, згідно з якою недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Отже, докази за результатами проведення НСРД, зокрема, протокол огляду автомобіля ОСОБА_6 від 18 грудня 2015 року, під час якого були вилучені грошові кошти у сумі 36 258 грн та протокол обшуку від 18 грудня 2015 року ТОВ «Атік-Агро» ОРСП ринок «Азовський» за адресою: м. Маріуполь, вул. Купріна, 10, де були вилучені грошові кошти у сумі 23 742 грн, є недопустимими доказами за правилом «плодів отруєного дерева», оскільки вказані докази є похідними від протоколу огляду та вручення грошових коштів ОСОБА_5 від 16 грудня 2015 року, тобто отримані з використанням доказу, який є недопустимим.

Крім цього, із відеозапису за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль місця (за особою) щодо фіксації зустрічі ОСОБА_6 та ОСОБА_5 від 17 грудня 2015 року, візуально ідентифікувати осіб, розмова яких зафіксована, виявилось неможливим, оскільки відсутнє зображення. Відповідної фоноскопічної експертизи щодо осіб, голоси яких звучать на вказаному записі, під час досудового розслідування проведено не було. В судах першої та апеляційної інстанцій ОСОБА_6 заперечував факт зустрічі зі ОСОБА_5 та отримання від неї в автомобілі грошових коштів в сумі 130 000 грн. Інших доказів, які б підтверджували факт передачі ОСОБА_5 грошових коштів, в якості неправомірної вигоди ОСОБА_6 , крім показань ОСОБА_5 , стороною обвинувачення надано не було.

Також, прокурором не було надано відеозапис негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтроль місця (за особою) від 17 грудня 2015 року, яким зафіксовано зустріч ОСОБА_1 , ОСОБА_5 та ОСОБА_2 .

Про незаконність проведених негласних слідчих (розшукових) дій, як обґрунтовано зазначено судом апеляційної інстанції, вказує й відсутність у матеріалах провадження доручення слідчого (прокурора) оперативному підрозділу щодо їх проведення на виконання ухвал слідчого судді Апеляційного суду Донецької області.

Відповідно до ст. 105 КПК України, особою, яка проводила процесуальну дію, до протоколу долучаються додатки, якими можуть бути спеціально виготовлені копії, зразки об`єктів, речей і документів. Додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та\або вилученні таких додатків.

Так, згідно з протоколом огляду від 16 грудня 2015 року, копії грошових коштів, які були вручені ОСОБА_5 , додаються до протоколу, однак в матеріалах кримінального провадження копії вказаних грошових коштів відсутні. Також при його складанні були відсутні особи жіночої стані у якості понятих, а отже ОСОБА_5 та її особисті речі не були оглянуті перед врученням останній грошових коштів для фіксування злочину.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд, спростовуючи доводи апеляційної скарги прокурора обґрунтовано зазначив, що із вказаного протоколу огляду вбачається, що фактично було оглянуто і в протоколі перелічено серії і номери купюр на суму 200 000 грн, втім не зазначено, які саме купюри, їх серії, номери та номінали із зазначених грошових коштів отримала ОСОБА_5 у сумі 160 000 грн, при цьому остання отримала грошові кошти купюрами номіналом по 500, 200 та 100 грн.

Разом з тим, під час огляду автомобіля ОСОБА_6 18 грудня 2015 року у нього були вилучені грошові кошти в сумі 36 258 грн, а при проведенні обшуку 18 грудня 2015 року на ринку «Азовський» за адресою: м. Маріуполь, вул. Купріна, 10 - 23 742 грн, без зазначення номерів та серій купюр, при цьому частина вилучених купюр мають номінал 1, 2, 5, 10, 20, 50 грн, які ОСОБА_5 від слідчого ОСОБА_9 не отримувала.

Доводи прокурора щодо здійснення 17 лютого 2016 року слідчим огляду грошових коштів, вилучених під час обшуку 18 грудня 2015 року на ринку «Азовський» та долучення протоколу з додатками як доказу під час судового розгляду, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження відповідно до матеріалів кримінального провадження, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є неспроможними.

Відповідно до ч. 1 ст. 250 КПК України у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Посилання прокурора у касаційній скарзі щодо незаконності висновків суду про визнання недопустимими доказами матеріалів за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж розмови ОСОБА_5 та ОСОБА_2 , зафіксованих 16.12.2015 року, оскільки ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 17.12.2015 року надано дозвіл на її проведення починаючи з 14.12.2015 року на підставі ст. 250 КПК України, колегія суддів вважає безпідставними, так як в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол за результатами проведення вказаної негласної слідчої (розшукової) дії.

Щодо висновків апеляційного суду про проведення обшуків на ринку «Азовський» за адресою: м. Маріуполь, вул. Купріна, 10 та у робочому кабінеті слідчого ОСОБА_2 не повноважними особами, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Порядок проведення обшуку детально регламентований кримінальним процесуальним законом. Так, відповідно до статей 234 235 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування. Ухвала слідчого судді має містити відомості про строк дії ухвали; прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук; положення закону, на підставі якого постановляється ухвала; житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, які мають бути піддані обшуку; особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, з клопотанням про проведення обшуків за місцем підприємницької діяльності ОСОБА_6 на ринку «Азовський» та в робочому кабінеті ОСОБА_2 звернувся слідчий в ОВС слідчого управління прокуратури Донецької області ОСОБА_9 .

Слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області ухвалами від 18 грудня 2015 року задовольнив клопотання слідчого про проведення обшуків, зазначивши про їх проведення слідчим ОСОБА_9 або іншою уповноваженою особою за дорученням (т. 2, а. п. 106, 135).

Згідно з протоколами від 18 грудня 2015 року (т. 2, а. п. 107-112, 136-140), обшуки було проведено уповноваженими особами - слідчим в ОВС слідчого управління прокуратури Донецької області Старостенком І. О. та старшим слідчим слідчого управління прокуратури Донецької області Сєровим С. О., які здійснювали досудове розслідування вказаного кримінального провадження, що узгоджується з витягом з кримінального провадження № 42015050000000699 (т. 1, а. п. 50-51, 63-64, т. 2, а. п. 97).

Системне тлумачення процесуальних норм, а саме статей 37 39 236 КПК України, дає підстави стверджувати, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана прокурором, призначеним здійснювати процесуальне керівництво в порядку ст. 37 КПК України, або слідчим, визначеним керівником органу досудового розслідування в порядку ст. 39 цього Кодексу.

Приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість зазначена ухвала має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук. Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи - прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37 39 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканність житла чи іншого володіння особи. Водночас, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (п. 18 ст. 3 КПК України), ще й інші, віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.

Із системного тлумачення статей 36 40 235 236 КПК України не вбачається, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть брати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання суду протоколу обшуку як доказу винуватості у вчиненні злочину.

Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, перебуває поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежується в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку.

Отже, обшуки від 18 грудня 2015 року на ринку «Азовський» за адресою: м. Маріуполь, вул. Купріна, 10 та у робочому кабінеті слідчого ОСОБА_2 проведені повноваженими особами з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40 234 235 236 КПК України, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених у статтях 9, 13 цього Кодексу, процесуальний дозвіл на проведення слідчої дії отриманий уповноваженим слідчим у визначеному законом порядку, що свідчить про необґрунтованість висновку апеляційного суду з наведених підстав.

Апеляційний суд, залишаючи вирок суду першої інстанції без змін, обґрунтовано погодився із висновком останнього, який перевірив та проаналізував надані сторонами докази, у тому числі ті, на які вказував прокурор, та надавши оцінку кожному з них та їх сукупності, дотримуючись вимог статей 86 87 94 КПК України, дійшов мотивованого висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Приймаючи таке рішення, суд дотримався критеріїв доведення винуватості поза розумним сумнівом, наведених Європейським судом з прав людини у висновках у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 квітня 2011 року) та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» (рішення від 6 грудня 1998 року). Так, у зазначених рішеннях вказано, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. ст. 370 419 КПК України.

Таким чином, оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування судового рішення щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_6 , колегією суддів не встановлено, тому відсутні підстави для задоволення касаційної скарги.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Донецького апеляційного суду від 22 липня 2020 року щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ОСОБА_3 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді