Вирок, постановлений за результатами нового розгляду справи, не може погіршувати становище засудженого, окрім випадків скасування попереднього вироку за скаргою прокурора та/або потерпілого (ВС/ККС № 414/1217/14-к від 22.01.2019)

Фабула судового акту: Положеннями статті 416 Кримінального процесуального кодексу України визначено, що при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв’язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Таким чином, зазначена норма передбачає певне виключення із загального правила про недопустимість погіршення становища засудженого.

У даній справі стосовно засуджених три рази виносились вироки за вчинений ними злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, два з яких було скасовано судом апеляційної інстанції.

Так, за першим вироком засудженим призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України та звільненням останніх від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України; за другим та третім вироками – вже до реального позбавлення волі.

Із третім вироком апеляційний суд погодився.

На вказані вирок та ухвалу учасниками процесу було подано касаційні скарги.

Так, у свій касаційній скарзі прокурор просив скасувати зазначені судові рішення з тих підстав, що апеляційним судом залишено поза увагою допущені судом першої інстанції порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК України оскільки після скасування вироку засудженим було посилено покарання.

Переглядаючи справу Касаційний кримінальний суд із такими доводами прокурора погодився.

Обґрунтовуючи своє рішення ККС у своїй постанові вказав, що згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто у цьому випадку законодавець встановлює дві обов'язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження:

- якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб'єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок);

- якщо вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).

Водночас звертає на себе увагу конструкція норми ч. 2 ст. 416 КПК України, сформульована як виняток із загального правила про недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду внаслідок застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.

Причому, вживаючи у тексті ч. 2 ст. 416 КПК України термін «новий судовий розгляд», законодавець не пов'язує його виключно з тим вироком суду першої інстанції, у зв'язку зі скасуванням якого здійснюється цей судовий розгляд.

А тому ця норма поширюється не лише на випадки нового судового розгляду, що слідує безпосередньо після скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку, але й на усі подальші випадки нового розгляду в цьому ж кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

Аналізуйте судовий акт: Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення (ВС/ККС № 753/11543/17-к від 21.03.2019)

Помилкове посилання у вироку на обставину, що обтяжує покарання та яка не вплинула на справедливість обраної засудженому міри покарання не є підставою для перегляду судового рішення (ВС/ККС у справі № 207/2658/16-к від 05.02.2019р.)

Той факт, що прокурор вищого рівня не брав участі в судовому розгляді, а про ухвалу місцевого суду йому стало відомо поза межами строку на апеляційне оскарження, не є підставою для поновлення строку оскарження (ВС/ККС,№ 222/466/17,25.09.18)

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, а відмінність у такій оцінці ПРИНЦИПОВОГО характеру (ВС/ККС № 756/4830/17-к від 09.20.2018)

Постанова

іменем України

22 січня 2019 року

м. Київ

справа № 414/1217/14-к

провадження № 51- 3753км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Короля В.В.,

суддів Макаровець А.М., Маринича В.К.,

за участю:

секретаря судового засідання Дрозда Р.І.,

прокурора Матюшевої О.В.,

засуджених ОСОБА_1,

ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_3,

ВоронкаВ.В. (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, потерпілого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_1 та захисника Воронка В.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014130460000487, за обвинуваченням:

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 зареєстрованого там само, раніше не судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК);

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 раніше судимого, останнього разу - 27 вересня 2013 року за вироком Кремінського районного суду Луганської області за ч. 2 ст. 125 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, яке відбув 24 січня 2014 року, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кремінського районного суду Луганської області від 17 березня 2017 року засуджено:

- ОСОБА_2 - за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією однієї четвертої частини майна, що належить йому на праві власності;

- ОСОБА_1 - за ч. 2 ст. 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією однієї четвертої частини майна, що належить йому на праві власності.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у строк покарання строк їх попереднього ув'язнення з 23 серпня 2016 року по 2 листопада 2016 року з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 12 липня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 залишено без змін. У зв'язку з набранням вироком суду першої інстанції законної сили скасовано обраний ОСОБА_2 та ОСОБА_1 запобіжний захід у вигляді особистого зобов'язання та ухвалено взяти їх під варту в залі судового засідання апеляційного суду, визначивши початок строку відбування покарання з 12 липня 2017 року.

Згідно з вироком ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнано винуватими та засуджено за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.

22 травня 2014 року приблизно о 21-й годині в ході вживання спиртних напоїв із ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на узбіччі дороги в районі торговельного павільйону «Ромашка» на вул. Донецькій, 181 у м. Кремінній спочатку у ОСОБА_1, а потім у ОСОБА_2 виник злочинний намір вчинити розбійний напад на ОСОБА_5 та ОСОБА_6

ОСОБА_1 став погрожувати ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 невогнепальним пневматичним пістолетом «Ekol Python № 2.5», забороняючи їм залишати місце спільного вживання спиртних напоїв. У цей момент ОСОБА_5 подзвонили на його мобільний телефон «Nokia-навігатор» і ОСОБА_2 заволодів цим мобільним телефоном, завдавши потерпілому шкоди на суму 400 грн. Вказаний телефон ОСОБА_2 потім кинув на землю.

Після цього поблизу будинку № 96 на вул. Донецькій у м. Кремінній ОСОБА_1 за обставин, наведених у вироку, з погрозою застосування невогнепального пневматичного пістолету «Ekol Python № 2.5» почав вимагати у ОСОБА_5 гроші й, отримавши відмову, з метою заволодіння чужим майном здійснив постріл із вказаного пістолета у ліве плече потерпілого і заволодів його грошима на суму 1121 грн. У результаті пострілу ОСОБА_5 було заподіяно легких тілесних ушкоджень у вигляді кульового поранення задньої поверхні грудної клітки зліва.

Потім ОСОБА_2 та ОСОБА_1 декілька раз ударили ОСОБА_5 по сідницях та попереку і відправили його шукати ОСОБА_7, яка залишила місце події.

У цей час ОСОБА_6 почала відходити від ОСОБА_2 та ОСОБА_1, у зв'язку з чим ОСОБА_1 вистрілив із вказаного вище пістолета, поціливши ОСОБА_6 у праву ногу та заподіявши їй легких тілесніих ушкоджень з короткочасним розладом здоров'я. Після чого ОСОБА_1 обхопив потерпілу за шию та почав погрожувати здійснити постріл. У той же час ОСОБА_2 заволодів її пакетом з особистими речами та гаманцем вартістю 12,50 грн, у якому лежали 550 грн, що належали ОСОБА_5

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах:

- з урахуванням змін, поданих до касаційної скарги, прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що апеляційний суд залишив поза увагою допущені судом першої інстанції порушення вимог ч. 2 ст. 416 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), якою передбачено особливості нового розгляду судом першої інстанції після скасування вироку, внаслідок чого ОСОБА_2 та ОСОБА_1 було посилено покарання;

- потерпілий ОСОБА_5 просить змінити судові рішення щодо ОСОБА_2, призначити йому покарання зі звільненням від відбування покарання з випробуванням. Мотивує тим, що з ОСОБА_2 примирився, жодних претензій до нього не має;

- засуджений ОСОБА_1 просить скасувати судові рішення щодо нього і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, посилаючись на відсутність доказів, що підтверджують його винуватість у вчиненні розбою та наявність попередньої змови з ОСОБА_2 щодо скоєння цього злочину. На думку засудженого, суд порушив вимоги ст. 23 КПК і взяв до уваги показання потерпілого ОСОБА_5, які він давав у ході досудового розслідування, та його показання в суді за попереднім вироком. Вважає призначене покарання надто суворим, просить його пом'якшити, врахувавши наявність на його утриманні трьох малолітніх дітей та матері-пенсіонерки, повне відшкодування ним матеріальної шкоди;

- захисник Воронко В.В. просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_2 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд, призначаючи його підзахисному покарання, не врахував наявності обставин для застосування статей 69 та 75 КК, а саме: визнання ОСОБА_2 вини, повного відшкодування шкоди, знаходження на його утриманні матері похилого віку, офіційного працевлаштування, а також того, що він є пенсіонером, із потерпілим примирився, і той просив не призначати суворого покарання.

На касаційну скаргу прокурора (до внесення до неї змін) засуджений ОСОБА_1 подав заперечення, в якому просить відмовити в її задоволенні. Водночас вказує на необґрунтованість та незаконність ухвалених щодо нього судових рішень, вважає, що адвокат здійснював захист непрофесійно, йому не роз'яснено право заявити відвід. Зазначає, що висновки суду про його винуватість у розбої не ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Матюшева О.В. підтримала касаційну скаргу прокурора, вважала, що інші касаційні скарги підлягають частковому задоволенню, та просила ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_3 підтримав касаційну скаргу засудженого ОСОБА_1 та касаційні скарги інших учасників судового провадження.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора Матюшевої О.В., засудженого ОСОБА_1, котрий просив задовольнити касаційну скаргу, звільнити його на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням, засудженого ОСОБА_2 та захисника Воронка В.В., які просили касаційну скаргу останнього задовольнити та підтримали касаційні скарги всіх учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_1 та захисника Воронка В.В. слід задовольнити частково на таких підставах.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про відсутність доказів на підтвердження його винуватості у вчиненні розбою та попередньої змови з ОСОБА_2 щодо скоєння цього злочину є безпідставними.

Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, підтверджених доказами, які було безпосередньо досліджено, а також оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК.

Так, у суді потерпілий ОСОБА_5 дав показання про те, що ОСОБА_1, наставивши на нього пневматичний пістолет, вимагав гроші, а після того, як отримав відмову, вистрелив, заподіявши тілесних ушкоджень, і забрав 1121 грн. Також потерпілий ОСОБА_5 підтвердив обставини, які він зазначив при проведенні слідчого експерименту за його участю.

Крім того, суд правильно послався у вироку на показання потерпілої ОСОБА_6, з яких убачається, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1, діючи спільно, а останній при цьому застосовуючи пневматичний пістолет, вчинили напад на ОСОБА_5 Під час розбою ОСОБА_1 вистрілив із указаного пістолета у плече потерпілого і разом із ОСОБА_2 завдав ОСОБА_5 ударів ногами по тулубу, заволодівши його грошима. Потім вони напали на ОСОБА_6, в ході розбою ОСОБА_1 вистрілив їй у ногу, заподіявши тілесних ушкоджень. Далі ОСОБА_1 приставив до шиї жінки пістолет, погрожуючи вистрілити, а тим часом ОСОБА_2 забрав її пакет з особистими речами та грошима.

При проведенні слідчого експерименту потерпілі ОСОБА_5 та ОСОБА_6 показали на місці, як усе відбувалось, і розповіли про обставини, за яких ОСОБА_2 та ОСОБА_1, діючи за попередньою змовою групою осіб, із застосуванням насильства, в тому числі пістолета, вчинили розбій, у ході якого заволоділи їх майном.

Крім того, зазначені показання потерпілих об'єктивно узгоджуються:

з показаннями свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, котрим зі слів ОСОБА_6 було відомо про напад, вчинений щодо неї двома чоловіками, які, застосувавши насильство та здійснивши постріл у ногу потерпілої, заволоділи її майном; з даними, що містяться у протоколі огляду місця події, висновках судово-медичних експертиз, згідно з якими у ОСОБА_5 та ОСОБА_6 виявлено кульові поранення, відповідно, задньої поверхні грудної клітки зліва та задньої поверхні правого стегна, які віднесено до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я; іншими дослідженими судом доказами.

Отже, зазначені у вироку докази свідчать, що дії ОСОБА_2 та ОСОБА_1 були узгодженими, зі спільним умислом, спрямованим на заволодіння грошима та особистим майном потерпілих.

Таким чином, оцінивши докази з точки зору належності, допустимості й достовірності, суд правильно встановив обставини кримінального провадження, навів у вироку відповідно до вимог ст. 374 КПК докази, якими обґрунтував висновок про доведеність винуватості ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у розбої, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, зазначивши мотиви, виходячи з яких визнав доводи обвинувачених про відсутність у їх діях ознак розбою безпідставними й такими, що спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності за скоєне.

Кваліфікація дій ОСОБА_2 та ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 187 КК є правильною.

Доводи касаційної скарги засудженого ОСОБА_1 про ненадання йому професійної правової допомоги та нероз'яснення права заявити відвід також є безпідставними.

Захист прав та законних інтересів ОСОБА_1 здійснювала захисник ОСОБА_11, яка надавала безоплатну вторинну правову допомогу та брала участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, жодних клопотань про заміну захисника ОСОБА_1 не заявляв.

Під час судового розгляду в місцевому та апеляційному судах ОСОБА_1 було роз'яснено його процесуальні права та обов'язки; вручено пам'ятку про права та обов'язки, передбачені КПК, що підтверджується аудіозаписами судових засідань та розписками, наданими самим ОСОБА_1 (т. 3, арк. 43, 194).

Крім того, ОСОБА_1 та іншим учасникам судового провадження було роз'яснено право на відвід і з'ясовано, чи заявляють вони кому-небудь відвід. Клопотань про відвід від учасників судового провадження не надходило.

Також колегія суддів у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження не встановила порушень вимог ст. 23 КПК, на які вказує засуджений ОСОБА_1, оскільки докази, зазначені у мотивувальній частині вироку на підтвердження встановлених обставин, суд досліджував безпосередньо. Водночас у вироку наведено мотиви, виходячи з яких показання потерпілого ОСОБА_5 про те, що розбій стосовно нього вчинив лише ОСОБА_1, суд оцінив критично, і цей висновок касаційний суд вважає правильним.

Отже, у цій частині порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставою для скасування судових рішень, не встановлено.

Водночас касаційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора про порушення місцевим судом вимог ч. 2 ст. 416 КПК, виходячи з нижченаведеного.

Правила, передбачені згаданою нормою закону, спрямовані на забезпечення недопустимості погіршення становища обвинуваченого під час нового розгляду в суді першої інстанції після скасування апеляційним судом попереднього судового рішення місцевого суду.

Так, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Тобто у цьому випадку законодавець встановлює дві обов'язкові умови, за яких допускається погіршення правового становища обвинуваченого під час нового розгляду кримінального провадження:

- якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника (умова щодо суб'єкта апеляційного оскарження, за скаргою якого було скасовано вирок);

- якщо вирок було скасовано у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання (умова щодо підстави скасування вироку).

Водночас звертає на себе увагу конструкція норми ч. 2 ст. 416 КПК, сформульована як виняток із загального правила про недопустимість погіршення правового становища обвинуваченого під час нового судового розгляду внаслідок застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання.

Причому, вживаючи у тексті ч. 2 ст. 416 КПК термін «новий судовий розгляд», законодавець не пов'язує його виключно з тим вироком суду першої інстанції, у зв'язку зі скасуванням якого здійснюється цей судовий розгляд.

А тому ця норма поширюється не лише на випадки нового судового розгляду, що слідує безпосередньо після скасування судом апеляційної інстанції попереднього вироку, але й на усі подальші випадки нового розгляду в цьому ж кримінальному провадженні в суді першої інстанції.

У кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 судовий розгляд в суді першої інстанції здійснювався тричі і кожного разу Кремінським районним судом Луганської області за результатами розгляду ухвалювався обвинувальний вирок, зокрема:

1) вирок від 20 січня 2015 року, який було скасовано ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 28 липня 2015 року;

2) вирок від 23 серпня 2016 року, який було скасовано ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 2 листопада 2016 року;

3) вирок від 17 березня 2017 року, що є предметом перегляду у даному касаційному провадженні разом з ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 12 липня 2017 року, якою цей вирок залишено без змін.

Так, Кремінський районний суд Луганської області 20 січня 2015 рокуухвалив вирок, яким:

- ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки, на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки і покладено на нього обов'язок, передбачений ст. 76 КК, а саме періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції;

- ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, на підставі ст. 75 КК його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки і покладено на нього обов'язок, передбачений ст. 76 КК, а саме періодично з'являтись для реєстрації до кримінально-виконавчої інспекції.

Апеляційний суд Луганської області ухвалою від 28 липня 2015 року частково задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 і призначив новий розгляд у суді першої інстанції. Підставою для скасування вироку місцевого суду було істотне порушення вимог кримінального процесуального закону - ст. 370 КПК та порушення права ОСОБА_1 на захист у ході судового провадження, а також м'якість покарання, призначеного ОСОБА_1, унаслідок застосування до нього положень ст. 75 КК.

Окрім того, в зазначеній ухвалі апеляційний суд визнав обґрунтованим рішення місцевого суду про призначення ОСОБА_2 та ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст. 69 КК, не погодившись у цій частині з апеляційною скаргою прокурора, а також фактично визнав правильним звільнення ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання з випробуванням.

За результатами нового розгляду Кремінський районний суд Луганської області вироком від 23 серпня 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_1 визнав винуватими в тому ж обсязі обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК та призначив покарання: ОСОБА_2 - у виді позбавлення волі на строк сім років із конфіскацією однієї четвертої частини майна, що належить йому на праві власності; ОСОБА_1 - у виді позбавлення волі на строк вісім років із конфіскацією однієї четвертої частини майна, що належить йому на праві власності.

Цей вирок було скасовано ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 2 листопада 2016 року у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Зокрема, апеляційний суд вказав на порушення місцевим судом вимог ч. 2 ст. 416 КПК, зазначивши про посилення обвинуваченим покарання, яке місцевий суд призначив ОСОБА_2 та ОСОБА_1 без застосування ст. 69 КК, а ОСОБА_2 ще й без ст. 75 КК.

На підставі наведеного й враховуючи, що ухвалою Апеляційного суду Луганської області від 28 липня 2015 року вирок Кремінського районного суду Луганської області від 20 січня 2015 року було скасовано за апеляційною скаргою прокурора у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та м'якістю покарання, призначеного ОСОБА_1, унаслідок застосування до нього положень ст. 75 КК, при новому розгляді місцевий суд з огляду на положення ч. 2 ст. 416 КПК був позбавлений можливості посилити покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_1

Натомість при черговому новому розгляді (після скасування вироку Кремінського районного суду Луганської області від 23 серпня 2016 року) місцевий суд, визнавши ОСОБА_2 і ОСОБА_1 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, призначив їм покарання у тому ж розмірі, яке було визначено у вироку від 23 серпня 2016 року.

При цьому суд зазначив про неможливість застосування щодо обвинувачених ст. 69 КК у зв'язку з тим, що ОСОБА_2 своєї вини не визнав, а ОСОБА_1 визнав себе винуватим лише частково.

Таким чином, місцевий суд не врахував особливостей нового розгляду після скасування судом апеляційної інстанції вироку, передбачених ч. 2 ст. 416 КПК.

Крім того, всупереч вимогам ст. 337 цього Кодексу суд визнав рецидив злочинуобставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_1 покарання, якої в обвинувальному акті не було зазначено як таку.

Переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд вказав, що при новому судовому розгляді ОСОБА_2 та ОСОБА_1 вини не визнали, не розкаялись, зазначали про інші фактичні обставини своїх дій, а тому з урахуванням сукупності обставин, що пом'якшують покарання, рішення про призначення їм покарання за ч. 2 ст. 187 КК - ОСОБА_2 у мінімальних межах санкції цього закону, а ОСОБА_1 - в межах, наближених до мінімальної межі санкції ч. 2 ст. 187 КК, є обґрунтованим.

При цьому апеляційний суд хоча і зазначив в ухвалі, що в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 суд апеляційної інстанції неодноразово скасовував попередні вироки Кремінського районного суду Луганської області, проте не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення вимог ч. 2 ст. 416 КПК та мотивував своє рішення про необхідність покарання саме в тому розмірі, яке обрав обвинуваченим суд першої інстанції у вироку від 17 березня 2017 року, ґрунтуючись лише на зміненій позиціїОСОБА_2 та ОСОБА_1

З огляду на наведене, судові рішення щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 необхідно змінити, пом'якшити призначене їм покарання за ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу: ОСОБА_2 - до чотирьох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки й покласти на нього обов'язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК, а саме періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; ОСОБА_1 - до п'яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Висновок щодо застосування норми права у подібних правовідносинах

Щодо застосування ч. 2 ст. 416 КПК

Згідно з ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв'язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Вживаючи у тексті вказаної норми термін «новий судовий розгляд», законодавець не пов'язує його виключно з тим вироком суду першої інстанції, у зв'язку зі скасуванням якого здійснюється цей судовий розгляд.

А тому заборона щодо погіршення становища обвинуваченого, яка виникає після скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом з підстав не зазначених у ч. 2 ст. 416 КПК, продовжує діяти на увесь наступний період кримінального провадження щодо цього обвинуваченого (на усі подальші випадки нового розгляду в суді першої інстанції), незалежно від того, скільки разів буде здійснюватися розгляд у суді першої інстанції у цьому ж провадженні.

Керуючись статтями 433 434 436 441-442 КПК України, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, потерпілого ОСОБА_5, засудженого ОСОБА_1 та захисника Воронка В.В. в інтересах засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 17 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Луганської області від 12 липня 2017 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_1 змінити.

Пом'якшити ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки та покласти на нього обов'язок, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Пом'якшити ОСОБА_1 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до п'яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Звільнити засудженого ОСОБА_2 з місць позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді