У разі якщо судовий розгляд було розпочато з початку, рішення суду про відсутність необхідності повторно викликати свідків є помилковим (ВС/ККС № 720/2612/15-к від 07.06.2018)

Фабула судового акту: Нормами ч. 2 ст. 319 Кримінального процесуального кодексу України передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У випадку, передбаченому цією частиною, докази, що були дослідженні під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень.

Таким чином кримінальний процесуальний закон чітко визначає дії суду в частині дослідження доказів у разі заміни судді, який розглядав справу.

Проте виникає питання – що ж необхідно робити суду у випадку передачі справи на розгляд до іншого місцевого суду, тобто суду іншої територіальної юрисдикції.

Дана справа розглядалась певний час одним із районних судів Чернівецької області. Під час судового розгляду судом було досліджено окремі докази у справі, зокрема допитані свідки. Однак у подальшому у зв’язку із закінченням повноважень судді, який здійснював судовий розгляд та неможливістю утворити новий склад суду, кримінальне провадження ухвалою апеляційного суду передано на розгляд до іншого районного суду Чернівецької області.

Після надходження справи судовий розгляд було розпочато спочатку, а саме: зі стадії підготовчого судового засідання.

Одночасно, суд прийняв рішення повторно не викликати для допиту свідків, а дослідити їх показання, надані суду який перший розпочав розглядати справу, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, та в подальшому надав оцінку показанням цих свідків у вироку.

Саме це і стало підставою для оскарження зазначеного вироку суду в касаційному порядку прокурором.

Переглядаючи справу ККС з прокурором погодився та вказав, що ст. 319 КПК України передбачає можливість не досліджувати раніше отримані докази лише у разі зміни судді, тобто в межах юрисдикції одного суду, який розглядає справу. В той же час у даному кримінальному провадженні була змінена територіальна підсудність, та справа була передана на розгляд по суті до іншого районного суду Чернівецької області, де в порядку ст. 35 КПК України, присвоєний новий реєстраційний номер, призначений новий склад суду і розпочато розгляд із підготовчого судового засідання.

Отже, з урахуванням того, що судовий розгляд було розпочато з початку, рішення суду про відсутність необхідності повторно викликати свідків є помилковим, а дослідивши в такий спосіб показання свідків, суд в порушення вимог ст. 23 КПК України не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Із системного аналізу вимог кримінального процесуального закону слідує, що таке джерело доказів як показання свідка суд отримує безпосередньо в судовому засіданні під час його допиту, за винятком дослідження показань свідка, які надані слідчому судді в ході досудового розслідування у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Отже, показання свідків, на які міститься посилання у вироку, були отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими як докази і не можуть бути використані судом.

Аналізуйте судовий акт: ВС ККС: Положення ст. 23 КПК України автоматично висувають вимогу про нове дослідження доказів у суді апеляційної інстанції кожного разу, коли мова йде про скасування виправдувального вироку (ВС/ККС, Справа №164/1509/15-к, 05.07.18)

Суд: Явка свідків за викликом суду є обов’язковою, інакше – грошове стягнення у розмірі 1841 гривень (Ленінський райсуд м. Миколаєва від 10.08.2018 № 489/6249/17)

Суд: Накладення грошового стягнення в сумі 1762 гривні на свідків у зв’язку із їх неявкою є засобом забезпечення процесуальної дисципліни (Ленінський райсуд м. Миколаєва № 489/1/18 від 03.04.2018)

ВССУ: У випадку заміни у складі колегії суддів ОБОВ'ЯЗКОВО виноситься ухвала про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку (справа № 523/2730/15-к від 24.01.2017)

Постанова

Іменем України

7 червня 2018 р.

м. Київ

справа № 720/2612/15-к

провадження № 51-3750 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого - Ємця О.П.,

суддів: Кравченка С.І., Білик Н.В.,

за участю:

секретаря судового засідання - Гапона В.О.,

прокурора - Шевченко О.О.

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому розгляді в судах першої та апеляційної інстанцій, на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та ухвалу апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12013270050000216 за обвинуваченням

ОСОБА_1,громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року у с.Драчинці Кіцманського району Чернівецької області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.1, 2 ст.204 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року, ОСОБА_1 визнано невинуватим у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст.204 та ч.2 ст.204 КК України у зв'язку з недоведеністю його участі у скоєнні даних злочинів та по суду виправдано.

Вирішено питання про долю речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.

Згідно з вироком, органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у тому, що він будучи директором ТОВ «Жентол», реалізуючи умисел на незаконне збагачення шляхом реалізації незаконно виготовлених ним нафтопродуктів під виглядом дизельного палива та бензину підвищеної якості, протягом 2010-2013 років як особисто так і за допомогою технічного персоналу автозаправної станції ТОВ «Жентол», які не були обізнані в його злочинних діях та намірах, організував та налагодив роботу по виробництву та продажу клієнтам автозаправної станції різного роду паливних сумішей, виготовлених шляхом змішування низькоякісних бензинів та дизельного пального з різного роду хімічними компонентами та присадками.

Будучи обізнаним в ринку нафтопродуктів, ОСОБА_1 налагодив ділові стосунки з невстановленими підприємствами нафтохімічної галузі, у яких придбавав низькоякісні паливно-мастильні матеріали за цінами значно меншими ніж ціни на сертифіковане пальне.

Далі ОСОБА_1, діючи як директор ТОВ «Жентол», та як фізична особа підприємець, проводив закупівлі в ПП «Палтех» антидетонаційних присадок марок «АДА-М», «Octamar», «PlutogenGS23001» та інших, а також у невстановленої слідством особи - присадок «Ферроцен», «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ», за допомогою яких змінював фізичні та якісні характеристики попередньо придбаного низькоякісного пального, що в подальшому дозволяло виготовлені паливно-мастильні матеріали видавати за сертифіковане високооктанове пальне.

Розуміючи незаконність своїх дій та бажаючи приховати їх у разі проведення перевірок, ОСОБА_1 періодично закуповував в різних кількостях сертифіковане пальне із наявними супровідними документами та сертифікатами відповідності пального, які використовував при реалізації як якісного пального, так і виготовлених сумішей.

Способом незаконного виготовлення палива марки А-92 та А-95, а також дизельного палива, ОСОБА_1 обрав механічне змішування компонентів «Стабілка», «КМТА», «МТБЕ» та присадки «Ферроцен», без визначення чітких пропорцій, за допомогою насосної системи, яка приєднана до дев'яти цистерн, розташованих на території бази зберігання паливно-мастильних матеріалів в с.Равеківці Кіцманського району Чернівецької області та двох причепів-цистерн марки «AUREPA TSA36SPK» д.н.з. НОМЕР_1 та марки ПЦ 6.7 8925 д.н.з. НОМЕР_2, які транспортувалися на вищевказану базу зберігання паливно-мастильних матеріалів за допомогою вантажного автомобіля марки «МАН 19.403», д.н.з. НОМЕР_3 незаконно виготовляв підакцизний товар - бензин марок А-92, А-95, а також аналогічно шляхом змішування різних видів дизельного палива, без визначення чітких пропорцій, незаконно виготовляв підакцизний товар - дизельне паливо, які він у подальшому з метою збуту незаконно зберігав на території автозаправної станції ТОВ «Жентол», що розташована по вул.Молодіжній, 34-Б в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області та на території нафтобази, що розташована в цьому ж населеному пункті. Тим самим ОСОБА_1, маючи в наявності обладнання, яке спеціально пристосоване для механічного змішування вищевказаних компонентів у 2012 та у першій половині 2013 року забезпечив масове виробництво фальсифікованого пального, а саме бензину та дизельного палива, які відносяться до підакцизних товарів.

Діючи умисно, ОСОБА_1, упродовж грудня 2012 року по лютий 2013 року, переслідуючи корисливу мету, достовірно знаючи, що попередньо за його вказівкою в підземні ємкості призначені для збереження пального марки А-95 і марки А-92, а також дизельного палива, поміщене пальне, яке не відповідає вимогам ДСТУ та бажаючи реалізувати його для отримання незаконного прибутку, використовуючи найманий технічний персонал автозаправної станції, який не був обізнаний у злочинних планах ОСОБА_1, через налагоджену систему продажу за допомогою бензоколонок автозаправної станції ТОВ «Жентол» 08 лютого 2013 року реалізував ОСОБА_2 під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільний бензин марки А-92 об'ємом 10,1 літра, а 13 лютого 2013 року йому ж реалізував під виглядом та за ціною сертифікованого пального автомобільний бензин марки А-95 об'ємом 5,8 літрів, який не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 по вмісту бензолу.

Крім того, 13 березня 2013 року в ході проведення оперативної закупки незаконно виготовленого, збереженого та перевезеного з метою збуту палива на території АЗС ТОВ «Жентол», що розташована по вул.Молодіжній, 34-Б в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області ОСОБА_1 незаконно збув «покупцю» під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_3» нафтопродукти загальною вартістю 36грн. під виглядом дизельного палива в кількості 1,85 л, який не є товарним нафтопродуктом - дизельним паливом, та бензину марки А-95 в кількості 1,85 л., який за показниками «масова частка бензолу» та «детонаційна стійкість» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензин автомобільний. Технічні умови».

За таких же обставин 15 березня 2013 року ОСОБА_1 в ході проведення оперативної закупки збув «покупцю» під вигаданими анкетними даними «ОСОБА_3» нафтопродукти під виглядом бензину марки А-92 в кількості 4,880 л, який за показником «детонаційна стійкість» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001 «Бензини автомобільні. Технічні умови» та бензину марки А-95 в кількості 4,740 л, загальною вартістю 100 грн.

Також ОСОБА_1 у 2013 році, знаючи про порушення кримінального провадження по факту реалізації неякісного пального, маючи намір приховати сліди своєї злочинної діяльності та уникнути встановленої законом відповідальності, дав вказівку частину фальсифікованого пального ємкістю 6000 літрів з використанням належного йому вантажного автомобіля марки «МАН» д.н. НОМЕР_3 у зчепленні з автоцистерною д.н.НОМЕР_1 тимчасово вивезти на базу зберігання нафтопродуктів, що розташована в смт Товсте Заліщицького району Тернопільської області для подальшого зберігання та наступного його збуту кінцевим покупцям. Зазначене фальсифіковане пальне, яке являється паливом - бензином з доданими компонентами «Ферроцен» та «N-метиланілін», що за показником «масова частка бензолу» не відповідає вимогам ДСТУ 4063-2001»Бензини автомобільні. Технічні умови», було виявлено та вилучено 22 травня 2013 року під час обшуку вказаної бази.

22 травня 2013 року під час проведення обшуку бази паливно-мастильних матеріалів ТОВ «Жентол», що розташована в с.Реваківці Кіцманського району Чернівецької області виявлено та вилучено фальсифіковане пальне, що являється сумішшю середньо дистилятного нафтопродукту з метанолом та домішкою бензину об'ємом 43928 літрів, яке ОСОБА_1 намагався реалізувати кінцевим споживачам

Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2016 року вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній прокурор просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції за територіальною підсудністю вчинених злочинів у Кіцманському районному суді Чернівецької області. Зазначає, що всупереч вимогам ч.1 ст.76 КПК України, в апеляційному суді у розгляді даного кримінального провадження брала участь суддя, яка як слідчий суддя під час досудового розслідування надавала дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Крім того, вказує, що суд поклав в основу вироку як докази показання свідків, які не отримані у встановленому законом порядку та докази - письмові документи, які не досліджені у судовому засіданні, а також здійснив процесуальні дії з пошуку доказів поза межами судового слідства у нарадчій кімнаті, чим порушив засади законності та безпосередності та допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апеляційний суд, на думку прокурора, помилок суду першої інстанції не усунув, доводи апеляційної скарги належним чином не перевірив та всупереч вимогам ч.2 ст.419 КПК України не зазначив в ухвалі підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор Шевченко О.О. просила задовольнити касаційну скаргу з викладених в ній підстав, та не підтримала вимоги щодо зміни підсудності кримінального провадження.

Мотиви суду

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.2 та п.16 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться законність та безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Однак цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 був направлений на розгляд до Кіцманського районного суду Чернівецької області, з якого, відповідно до ухвали Апеляційного суду Чернівецької області від 19 лютого 2014 року на підставі ст.34 КПК України був переданий на розгляд Хотинському районному суду Чернівецької області. В рамках судового слідства Хотинським районним судом Чернівецької області досліджувались докази по справі, зокрема були допитані свідки. В подальшому, у зв'язку із закінченням повноважень судді, який здійснював судовий розгляд та неможливістю утворити новий склад суду, кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2015 року передано на розгляд до Новоселицького районного суду Чернівецької області.

Після надходження справи судовий розгляд у Новоселицькому районному суді Чернівецької області було розпочато спочатку, а саме: зі стадії підготовчого судового засідання.

Разом з тим, суд прийняв рішення повторно не викликати для допиту свідків, а дослідити їх показання, надані у Хотинському районному суді Чернівецької області, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання, та в подальшому надав оцінку показанням цих свідків у вироку. Тим самим суд грубо порушив вимоги кримінального процесуального закону і тому доводи касаційної скарги прокурора в цій частині безумовно заслуговують на увагу.

Ст. 319 КПК України передбачає можливість не досліджувати раніше отримані докази лише у разі зміни судді, тобто в межах юрисдикції одного суду, який розглядає справу. В той же час у даному кримінальному провадженні була змінена територіальна підсудність, та справа, через Апеляційний суд Чернівецької області, із Хотинського районного суду була передана на розгляд по суті до Новоселицького районного суду Чернівецької області, де в порядку ст. 35 КПК України, присвоєний новий реєстраційний номер, призначений новий склад суду і розпочато розгляд із підготовчого судового засідання.

Отже, з урахуванням того, що судовий розгляд було розпочато з початку, рішення суду про відсутність необхідності повторно викликати свідків є помилковим, а дослідивши в такий спосіб показання свідків, суд в порушення вимог ст. 23 КПК України не дотримався принципу безпосередності дослідження доказів.

Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Із системного аналізу вимог кримінального процесуального закону слідує, що таке джерело доказів як показання свідка суд отримує безпосередньо в судовому засіданні під час його допиту, за винятком дослідження показань свідка, які надані слідчому судді в ході досудового розслідування у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України. Отже, показання свідків, на які міститься посилання у вироку, були отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому є недопустимими як докази і не можуть бути використані судом.

Крім того, суд у вироку послався та надав оцінку як доказам протоколам обшуку від 22 травня 2013 року автозаправної станції та житла свідка ОСОБА_4, хоча про їх дослідження клопотань від сторін кримінального провадження не надходило і ці докази в судовому засіданні безпосередньо теж не досліджувались.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Стосовно доводів прокурора про те, що до складу колегії суддів в суді апеляційної інстанції входила суддя, участь якої у даному кримінальному провадженні є недопустимою в силу вимог ч.1 ст.76 КПК України, а також незаконності проведення місцевим судом процесуальних дій пов'язаних із отриманням нових доказів за власної ініціативи, під час перебування в нарадчій кімнаті, то перевірити такі обставини не виявилось можливим з огляду на те, що належні дані на їх підтвердження у матеріалах кримінального провадження не містяться.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що апеляційний суд усупереч положенням ч.2 ст.419 КПК України з достатньою повнотою не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора та не усунув допущені судом першої інстанції порушення вимог закону.

Отже, вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_1 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого необхідно усунути зазначені порушення, дати належну правову оцінку усім доказам у справі та постановити судове рішення з дотриманням усіх вимог кримінального та кримінального процесуального закону.

Вимога прокурора про призначення нового розгляду цього кримінального провадження у Кіцманському районному суді Чернівецької області, знаходиться поза межами компетенції колегії суддів, відноситься до питання про зміну підсудності кримінального провадження, процедура якого передбачена статтею 34 КПК України, а тому в цій частині касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, пунктом 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України (в редакції Закону № 2147-VIII від 03.10.2017р.), суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 24 жовтня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 27 грудня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді