Проведення огляду в орендованій частині квартири вимагає згоди на це не власника квартири, а орендаря (ВС/ККС № 346/7477/13-к від 31.10.2019)

Фабула судового акту: Порушення недоторканості житла є одним з найрозповсюджених порушень, яких припускаються працівники правоохоронних органів при проведенні досудового розслідування кримінальних проваджень.

Слід зауважити, що саме такі порушення тягнуть за собою визнання окремих доказів недопустимими і, відповідно, постановлення в окремих випадках виправдувальних вироків.

У даній справі захисником засудженого до Касаційного кримінального суду було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано ти, що докази, здобуті під час слідчої дії, а саме огляду орендованої кімнати в квартирі, у якій проживав засуджений (який виходячи із дій правоохоронців фактично був обшуком) проведеного згоди засудженого та без ухвал слідчого судді, мали б бути визнані судом недопустимими доказами, чого зроблено не було.

Касаційний кримінальний суд визнав такі доводи слушними і касаційну скаргу задовольнив.

Мотивуючи своє рішення ККС у постанові, що аналізується, послався на те, відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті. Під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також всі складові частини такого приміщення.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме протоколу огляду місця події, даний огляд проведений з участю двох понятих та власника житла, в якого засуджений винаймав квартиру.

Разом з тим, незважаючи на те, що огляд, який фактично був обшуком, проведено за участі власника всієї квартири, останній не мав права давати дозвіл на огляд тієї частини помешкання, яку винаймав на той час засуджений, тому проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді чи дозволу особи, яка на правових підставах фактично користувалась цим помешканням, було безумовним порушенням права останнього на недоторканість житла.

Аналізуйте судовий акт: Вирішуючи питання щодо допустимості доказу, суд має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим (ВС/ККС, № 639/8329/14-к,08.10.19)

Проведення обшуку особи, прихованого під огляд місця події, до внесення даних до ЄРДР є грубим порушенням норм КПК України (Ставищенський районний суд, виправдувальний вирок 16.01.2019, № 378/331/18)

Обшук має проводитись виключно слідчим, а не оперативними працівниками навіть за наявності такого доручення (ВС/ККС у справі № 466/896/17 від 29 січня 2019р.)

Визнання недопустимими доказів, на яких грунтувалася ухвала слідчого судді про проведення обшуку, зумовлює НЕДОПУСТИМІСТЬ УСІХ ДОКАЗІВ, здобутих під час проведення такого обшуку (ВС/ККС, № 754/12820/15-к, 05.02.2019)

Постанова

Іменем України

31 жовтня 2019 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча Стефанів Н.С.,

судді: Голубицький С.С.,

Шевченко Т.В.,

секретар судового засідання Безкровний С.О.,

учасники судового провадження:

прокурор Дронова І.С.,

захисник Луцак А.О. (у режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Луцака А.О. на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2018 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 09 січня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12013090020000833,

стосовноОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

1. Вимоги касаційних скарг з доповненнями та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі з доповненням захисник Луцак А.О. виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_1 та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Вимогу мотивував неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки належних і допустимих та в їх сукупності достатніх доказів вини ОСОБА_1 поза всяким сумнівом у цьому провадженні немає. Зазначає також про допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування, а саме, що докази, здобуті під час слідчих дій, проведених без ухвал слідчого судді або неуповноваженою у цьому провадженні посадовою особою, мали б бути визнані судом недопустимими доказами, чого зроблено не було. Вказує також на те, що це провадження не було розглянуто в розумний строк, що обвинувачений був позбавлений права на справедливий суд, оскільки суд не почув його доводів та доводів захисника про недопустимість та неналежність доказів, а апеляційний суд усупереч вимогам ст. 419 КПК України не вказав підстав для визнання апеляційних скарг необґрунтованими, наведені в яких доводи залишилися неперевіреними, а отже не спростованими повною мірою.

У касаційній скарзі з доповненням засуджений ОСОБА_1 виклав вимогу до суду касаційної інстанції про скасування судових рішень стосовно нього та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вимогу мотивував на аналогічних підставах, які детально викладено в касаційній скарзі з доповненням його захисника Луцака А.О.

2. Історія провадження, зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Суд першої інстанції

За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 червня 2014 року ОСОБА_1 засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк одинадцять років з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк десять років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.2 Суд апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 18 листопада 2014 року апеляційні скарги представника потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника задоволено частково, вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 червня 2014 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

2.3 Суд першої інстанції

За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 30 вересня 2015 року ОСОБА_1 засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.4 Суд апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 14 грудня 2015 року апеляційні скарги представника потерпілого, обвинуваченого та його захисника задоволено частково, вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 04 червня 2014 року стосовно ОСОБА_1 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

2.5 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується

За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_1 засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією майна; за ч. 4 ст. 187 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_1 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк відбування покарання строк попереднього ув'язнення з 21 серпня 2013 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

Також вирішено долю речових доказів та питання щодо процесуальних витрат.

2.6 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 09 січня 2019 року апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника Луцака А.О. залишено без задоволення, а вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.

2.7 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами

Влітку 2013 року ОСОБА_1 дізнався про те, що на АДРЕСА_1 проживає перестаріла одинока жінка - потерпіла ОСОБА_2 , 1937 р.н., яка займається позикою грошей громадянам із сплатою останніми відсотків, та що в неї можуть зберігатися значні суми грошей. У зв`язку із чим у нього виник злочинний намір заволодіти майном потерпілої ОСОБА_2

Надалі ОСОБА_1 , заздалегідь озброївшись господарським ножем для заподіяння тілесних ушкоджень, у ніч з 18 на 19 серпня 2013 року прибув до місця проживання ОСОБА_2

Підійшовши до будинку потерпілої, ОСОБА_1 переконався, що остання перебуває у приміщенні однієї з кімнат сама і не може чинити активного опору. Він побачив, що одне з вікон будинку відчинене, і, користуючись цим, проник через це вікно в приміщення кімнати, де була потерпіла.

Реалізуючи свій злочинний намір на вчинення розбійного нападу та умисного вбивства потерпілої ОСОБА_2 з корисливих мотивів - заволодіння майном потерпілої, а саме грошима, ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх неправомірних дій, бажаючи позбавити життя ОСОБА_2 і заволодіти чужим майном, відкрито напав на неї та, тримаючи ніж в руці, став їй погрожувати позбавленням життя, вимагаючи негайно передати йому грошові кошти.

Після відмови потерпілої ОСОБА_1 , бажаючи довести до кінця свій злочинний намір на заволодіння майном потерпілої, умисно завдав їй ножем численних цілеспрямованих ударів у життєво важливі ділянки тіла - грудну клітку та шию, чим заподіяв тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючих колото-різаних ран грудної клітки з ушкодженням правої легені, різаних ран у ділянках правого плечового суглоба, правої китиці, правого променево-зап`ясного суглоба, правої вушної раковини, правої ключиці, потиличної ділянки голови, шиї, синців у ділянках правої щоки, правого та лівого стегон, що є небезпечними для життя в момент заподіяння, від яких потерпіла ОСОБА_2 померла на місці, тобто умисно її вбив. Всього ОСОБА_1 заподіяв ОСОБА_2 не менше 26-ти ножових ударів, при цьому передбачав настання смерті ОСОБА_2 і свідомо бажав цього.

Одразу ж після вбивства потерпілої ОСОБА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, заволодів належними ОСОБА_2 10 000 грн і мобільним телефоном вартістю 229,95 грн із сім-картою оператора мобільного зв`язку вартістю 9,99 грн, а всього на загальну суму 10 239,94 грн та покинув місце вчинення злочинів.

ОСОБА_1 , розуміючи, що через викрадений в потерпілої мобільний телефон із сім-картою може бути викритим та притягнутим до відповідальності, викинув зазначений телефон із сім-картою на АДРЕСА_2 , неподалік місця проживання потерпілої. У подальшому викраденими грошовими коштами в сумі 10 000 грн розпорядився на власний розсуд.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Захисник у засіданні касаційного суду просив про задоволення касаційних скарг, скасування судових рішень стосовно засудженого ОСОБА_1 із закриттям провадження у зв`язку з недостатністю доказів для доведення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.

Прокурор у засіданні касаційного суду заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника.

4. Мотиви та висновки Верховного Суду

4.1 Щодо меж касаційного розгляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах, та меж касаційного перегляду, установлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки посилань на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження ОСОБА_1 за злочини, передбачені п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, винуватість останнього у вчиненні яких заперечується в касаційних скаргах.

4.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Водночас ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з положеннями ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Ухвала апеляційного суду є рішенням суду вищого рівня стосовно законності й обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370 419 КПК України.

При цьому положеннями ст. 419 КПК України встановлено, що у мотивувальній частині ухвали, зокрема, зазначається короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Усі доводи, що містяться в апеляційних скаргах, мають бути проаналізовані з урахуванням наявних у справі доказів з тим, щоб жоден з них не залишився нерозглянутим.

Втім, наведених положень кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався повною мірою.

За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 17 жовтня 2018 року ОСОБА_1 було засуджено за п. 6 ч. 2 ст. 115; ч. 4 ст. 187 КК України та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк тринадцять років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Не погодившись із цим вироком суду, прокурор, обвинувачений та його захисник оскаржили цей вирок до апеляційного суду.

Так, обвинувачений ОСОБА_1 зазначав про необхідність скасування оскаржуваного судового рішення та постановлення виправдувального вироку. При цьому заперечував фактичні обставини кримінального провадження, оспорював висновки суду про доведеність його вини, вказував на неповноту судового розгляду, наголошуючи на відсутності в матеріалах провадження хоча б одного доказу, який би свідчив про його причетність до інкримінованих йому злочинів.

Захисник в апеляційній скарзі просив про скасування вироку стосовно ОСОБА_1 , закриття кримінального провадження, оскільки не встановлено достатніх доказів для доведення його винуватості. Зазначав, що цей вирок стосовно ОСОБА_1 було ухвалено на недопустимих, неналежних і, як наслідок, недостатніх у їх сукупності доказах, тобто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що є безумовною підставою до скасування вироку.

Наголошував на визнанні недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 20 серпня 2013 року, що фактично є обшуком житла ОСОБА_1 , оскільки дозволу на його проведення останній не давав. Крім того, відсутня ухвала слідчого судді щодо дозволу на проведення цієї слідчої дії. До того ж протокол огляду місця події не міг складатися за місцем проживання ОСОБА_1 у м. Коломиї, адже подія злочину відбулася у с. Дебеславці Коломийського району. У зв`язку з цим наполягав на визнанні недопустимими й похідних доказів, отриманих внаслідок проведення цієї незаконної слідчої дії, - відповідних речових доказів, деяких висновків експертиз тощо.

Крім того, захисник в апеляційній скарзі конкретно зазначав про неналежність та недопустимість й інших доказів у цьому провадження щодо порушення права на захист ОСОБА_1 під час проведення процесуальної дії - відбиранні біологічних зразків без участі його захисника, а також щодо інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, на обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник зазначав певні та чіткі аргументи щодо недопустимості конкретних доказів, покладених в основу обвинувального вироку, які підлягали обов`язковій ретельній перевірці під час апеляційного розгляду.

Однак суд апеляційної інстанції з достатньою повнотою не перевірив зазначених доводів захисника, вичерпних, аргументованих та чітких відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу і оцінки обставин, на які посилалася сторона захисту, щодо допустимості відповідних доказів, натомість повторно перерахував ці докази в ухвалі апеляційного суду як такі, що, на думку суду апеляційної інстанції, підтверджують винуватість особи. При цьому усупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України суд не зазначив, чому доводи сторони захисту щодо недопустимості конкретних доказів визнаються необґрунтованими.

Так, колегія суддів визнала твердження захисника Луцака А.О. та обвинуваченого ОСОБА_1 в апеляційних скаргах про те, що протокол огляду місця події від 20 серпня 2013 року (т.1 а.с.63-75) є неналежним та недопустимим доказом, оскільки слідчий фактично проводив обшук без наявності у нього на те правових підстав, тобто ухвали слідчого судді, безпідставними.

При цьому послались на положення частин 2, 3 ст. 237 КПК України, що огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. Для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження. Тобто при огляді житла обов`язковою є участь не менше двох понятих, а присутність підозрюваного відповідно до положень ч. 6 ст. 223 КПК України є обов`язковою лише у разі проведення слідчої (розшукової) дії за умови, що цю дію ініційовано підозрюваним.

Вказавши, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, а саме з протоколу огляду місця події від 20 серпня 2013 року, даний огляд проведений з участю двох понятих ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та власника житла ОСОБА_5 , в якого ОСОБА_1 винаймав квартиру. Тобто, не запрошення слідчим підозрюваного для участі в огляді помешкання за адресою: АДРЕСА_3 , не є грубим порушенням кримінального процесуального закону, так як вимогами ч. 3 ст. 237 КПК Україні не передбачено чіткої вказівки, про обов`язкову участь підозрюваного при проведені огляду, а зазначено тільки, що для участі такого огляду може бути запрошений підозрюваний.

Разом з тим, такі висновки колегії суддів щодо відсутності порушень вимог процесуального закону є невмотивованими, оскільки стороною захисту наголошувалось не його проведення за відсутності підозрюваного, а саме на проведенні обшуку житла без правової на те підстави, оскільки, незважаючи на те, що ОСОБА_5 є власником всієї квартири, він не мав права давати дозвіл на огляд тієї частини помешкання, яку винаймав на той час ОСОБА_1 , тому проведення цієї слідчої дії без ухвали слідчого судді чи дозволу особи, яка на правових підставах фактично користувалась цим помешканням, було безумовним порушенням права останнього на недоторканість житла.

Зважаючи на те, що під час цієї процесуальної дії були вилучено певні речі, які в подальшому було визнано речовими доказами, проведено ряд експертиз, доводи касаційних скарг щодо необхідності надання належної оцінки похідним доказам, отриманим внаслідок проведення цієї процесуальної дії, є обґрунтованими.

За таких обставин ухвала апеляційного суду не може вважатися законною й обґрунтованою, а допущені цим судом порушення вимог кримінального процесуального закону відповідно до положень ч. 1 ст. 412 КПК України є істотними, тобто такими, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ураховуючи зазначене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370 419 КПК України, а тому підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 цього Кодексу з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду справи апеляційному суду слід врахувати наведене, ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості, здійснити перевірку усіх доводів засудженого та його захисника щодо допустимості, належності та достатності доказів винуватості ОСОБА_1 , зазначених у оскаржуваному вироку суду, після чого з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики Європейського суду з прав людини, ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

Інші доводи захисника в касаційній скарзі колегія суддів вбачає передчасними й такими, що можуть бути перевірені під час нового апеляційного розгляду, а з огляду на викладені в касаційних скаргах вимоги до суду касаційної інстанції, касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Керуючись статтями 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника Луцака А.О. задовольнити частково.

Ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 09 січня 2019 року у кримінальному провадженністосовно засудженого ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді