Обшук у службовому кабінеті МАЄ відбуватись на підставі ухвали слідчого судді (ВС/ККС у справі № 761/27114/14-к від 24.02.2021)

Фабула судового акту: Під час проведення досудового розслідування кримінальних проваджень про злочини пов’язані із наданням або отриманням неправомірної вигоди, незаконним обігом наркотичних речовин або зброї найважливішим моментом є законність проведення слідчих дій під час яких фіксується самий факт вчинення кримінального правопорушення та вилучення предмету злочину. Адже у разі визнання згаданих слідчих (розшукових) дій такими, що проведено із порушеннями порядку встановленого кримінальним процесуальним законодавством їх результати судом із великою імовірністю будуть визнано недопустимими, що потягне за собою постановлення виправдувального вироку, який за словами Генерального прокурора є сором.

Однак, правоохоронці вперто порушують кримінальне процесуальне законодавство чим успішно користується сторона захисту.

Так, у даній справі посадову особу було виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України. Апеляційний суд визнав виправдувальний вирок обґрунтованим.

Мотивуючи свої рішення суди послались, зокрема, на те, що огляд місця події, яким є службовий кабінет виправданого, був фактично його обшуком однак будь-якого дозволу слідчим суддею на проведення вказаної слідчої дії надано не було.

На вказані рішення прокурором було подано касаційну скаргу з тих мотивів, що вказаний кабінет не належить до володіння чи власності виправданого, а отже, відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в ньому не порушує нічиїх прав та не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.

Касаційний кримінальний суд із такими доводами сторони обвинувачення не погодився.

Так, у своїй постанові ККС послався на те, що за нормами ст. 13 КПК України не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно статті 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

При цьому обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді (ч. 2 ст. 234 КПК України).

Одночасно відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Отже законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

З метою захисту прав та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні у системному тлумаченні ч. 2 ст. 233 КПК України під володінням слід розуміти фактичне володіння річчю (майном). Тобто фактичне володіння не варто ототожнювати з правом власності. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», зарахування до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення незалежно від форм власності відповідає й прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

Посилання прокурора на те, що дозволу слідчого судді на огляд місця події, а саме службового кабінету, який на праві власності належить державі, не потребувалося, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ця позиція суперечить положенням КПК України і практиці ЄСПЛ (рішення від 26 липня 2007 року в справі «Пєєв проти Болгарії»).

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд службового кабінету сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку виправданого щодо проведення такого огляду не свідчить про його добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що фактично у володінні посадовця здійснювався обшук із застосуванням технічних засобів.

Такий висновок підтверджується безпосередньо прокурором, який вказує у касаційній скарзі, що судами попередніх інстанцій безпідставно визнано недопустимим доказом фактичні дані отримані внаслідок проведення саме обшуку, а не огляду.

Аналізуйте судовий акт: ВС/ККС: Фактичне затримання особи під час якого було вилучено предмети, які є предметом злочину без складання протоколу затримання тягне за собою визнання доказів про вилучення предметів недопустимими (ВС/ККС у справі № 756/8425/17 від 21.01.2020)

Огляд, який проводиться не в жилому приміщенні, обов’язкової участі понятих не потребує (ВС/ККС у справі № 473/2485/17 від 10.12.2020)

Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)

Проведення обшуку до початку досудового розслідування є незаконним, а тому усі докази отримані під час такого є недопустимими (ВС/ККС у справі № 279/3931/18 від 06.10.2020)

Протокол огляду місця події, що отриманий з істотним порушенням вимог КПК, правильно визнано судом недопустимим доказом, як і зазначені в ньому дані (ВС/ККС, № 755/6685/17,13.02.20)

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 761/27114/14-к

провадження № 51-2905км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої Вус С.М.,

суддів Мазура М.В., Стороженка С.О.,

за участю:

секретаря судового засідання Голубенко О.В.,

прокурора Кузнецова С.М.,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора Здрака С.В., який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2020 року стосовно ОСОБА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100000000686, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Мени Менського району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року №221 - VII).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 листопада 2016 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції Закону України від 18 квітня 2013 року № 221 - VII), та виправдано його у зв`язку з недоведенням того, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.

Київський апеляційний суд ухвалою від 17 березня 2020 року зазначений вирок місцевого суду залишив без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення за такихобставин.

ОСОБА_1 , 06 травня 2014 року близько 11:50, перебуваючи в приміщенні Державної інспекції сільського господарства в Київській області, що на вул. Олени Теліги, 8 у м. Києві, будучи заступником начальника Державної інспекції сільського господарства в Київській області, діючи з корисливих мотивів, використовуючи службові повноваження та реалізовуючи свій умисел, спрямований на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, з метою позитивного вирішення питання щодо проходження ТОВ «Рапсоіл» атестації та отримання права на виробництво і реалізацію сертифікованого насіння, гібридів першого покоління, сертифікованого садівного матеріалу багаторічних і однорічних рослин, запропонував директору вказаного товариства ОСОБА_2 перерахувати грошову суму в гривнях, еквівалентну 1000 доларам США на платіжну картку, реквізити якої він пообіцяв надати пізніше. На таку пропозицію ОСОБА_1 ОСОБА_2 дав усну згоду.

Через деякий час, а саме 27 травня 2014 року о 14:37, перебуваючи в своєму службовому кабінеті за вказаною адресою, ОСОБА_1 , продовжуючи реалізовувати умисел, спрямований на одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе, надав реквізити платіжної картки № НОМЕР_1 (картковий рахунок № НОМЕР_2 ) ПАТ «КБ ПриватБанк» на ім`я ОСОБА_3 та запропонував ОСОБА_2 перерахувати грошові кошти у раніше визначеній сумі.

Після цього 29 травня 2014 року близько 11:00 ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що позитивному вирішенню питання щодо проходження атестації ТОВ «Рапсоіл» посприяв саме він.

У свою чергу, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_1 про те, що він перерахував грошові кошти на картку за вказаними останнім реквізитами, продемонструвавши квитанцію від 29 травня 2014 року № 367.

Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, спрямованого на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої йому влади та службового становища, але злочину не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з виявленням його злочинних дій працівниками правоохоронних органів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи свої вимоги, зазначає, що суд апеляційної інстанції під час ухвалення рішення про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення усупереч вимогам ст. 94 КПК України не надав належної оцінки викладеним у ній доводам щодо достатності, належності та допустимості доказів, які, на переконання прокурора, доводять винуватість ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Вказує, що апеляційний суд відповідним чином не оцінив фактичних даних протоколу тимчасового доступу до документів від 04 вересня 2014 року, протоколу за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 11 червня 2014 року і протоколу огляду та вручення імітаційних засобів від 29 травня 2014 року. Водночас, на переконання прокурора, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав недопустимим доказом дані обшуку, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_1 , оскільки цей кабінет не належить до його володіння чи власності, а отже, відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку в ньому не порушує нічиїх прав та не може бути підставою для визнання доказу недопустимим. Також прокурор акцентує на тому, що суд апеляційної інстанції не врахував і не надав оцінки тій обставині, що номер картки, куди необхідно було перерахувати грошові кошти (неправомірну вигоду), належить ОСОБА_3 , яка є знайомою ОСОБА_1 . Крім цього, посилається на неправильність висновків апеляційного суду щодо відсутності повноважень у прокурора Дмитренко Ю.В. під час прийняття рішення про контроль за вчиненням злочину. Такі істотні порушення, на думку прокурора, перешкодили апеляційному суду постановити законне й обґрунтоване судове, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а отже, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор Кузнецов С.М. не підтримав касаційної скарги, вважаючи її необґрунтованою.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За приписами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і при перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК України, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як регламентовано ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 62 Основного Закону передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено такого: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

При цьому обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння або пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Тобто, дотримуючись засад змагальності та виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Ухвала апеляційного суду - це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, який перевіряється в апеляційному порядку, воно повинно відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законним і обґрунтованим.

Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Із приписів статей 7 404 419 КПК України у їх взаємозв`язку вбачається, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, а також аргументи, наведені сторонами під час апеляційного провадження, дати на них вичерпну відповідь.

Під час перегляду вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_1 апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Спростовуючи доводи прокурора, викладені в його апеляційній скарзі, щодо безпідставності висновків суду першої інстанції про неналежну оцінку доказів, зокрема, фактичних даних протоколутимчасового доступу до документів від 04 вересня 2014 року, протоколу за результатами проведення НСРД від 11 червня 2014 року і протоколу огляду та вручення імітаційних засобів від 29 травня 2014 року, апеляційний суд зазначив таке.

У протоколі тимчасового доступу до речей і документів та копії опису речей і документів, які були вилучені на підставі ухвали слідчого судді від 04 вересня 2014 року, вказано про ознайомлення оперуповноваженого спецпідрозділу по БКОЗ ГУ СБ України в м. Києві та Київській області Михайлова Я.В. з документами та переносними носіями інформації про форму обслуговування, власників абонентських номерів НОМЕР_3 ; НОМЕР_4 , про дату, час, тривалість з`єднань (т. 2, а.п. 247 - 249).

Проте, як убачається з листа ПрАТ «МТС Україна» від 02 вересня 2014 року, надати інформацію про власників вищезгаданих абонентських номерів не виявилося можливим, оскільки ці номери обслуговуються в межах послуги «МТС - передплата», яка передбачає попередню оплату телефонних переговорів без реєстрації абонентів (т. 3, а.п. 9).

Таким чином, за висновком апеляційного суду, з вказаного протоколу не вбачається, які обставини, що належать до предмета доказування у цьому провадженні, сторона обвинувачення доводила.

Аналогічний висновок зробив суд апеляційної інстанції і під час оцінки протоколу за результатами проведення НСРД від 11 червня 2014 року, пославшись при цьому на те, що дані протоколу не вказують на обставини, які мають відношення до цього кримінального провадження, або на вчинення будь-яких протиправних дій ОСОБА_1 .

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, а доводи прокурора про те, що вказаним протоколам не надано належної оцінки, вважає безпідставними.

Крім того, погоджуючись із висновками апеляційного суду, колегія суддів враховує встановлені цим судом обставини, зокрема те, що негласні слідчі дії - зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж (протокол проведення за результатами НСРД від 11 червня 2014 року) та аудіо-, відеоконтроль стосовно ОСОБА_1 , які проведені на підставі різних ухвал слідчого судді від 22 квітня й 22 травня 2014 року, мають однаковий номер - 1-2755цт.

До того ж суд апеляційної інстанції закцентував на тому, що сторона захисту під час судового розгляду ставила під сумнів наявність ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД та допустимість як доказів протоколів, складених за результатами їх проведення, однак сторона обвинувачення усупереч вимогам ст. 92 КПК України не довела допустимості зазначених протоколів.

Доводи прокурора про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки фактичним даним протоколу виготовлення, огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29 травня 2014 року, Суд вважає необґрунтованими.

Так, згідно з даними вказаного протоколу оперуповноважений спецпідрозділу по БКОЗ ГУ СБ України в м. Києві та Київській області Михайлов Я.В. на виконання постанови прокурора в кримінальному провадженні Дмитренко Ю.В. від 19 травня 2014 року № 21/2-1014 про проведення контролю за вчиненням злочину в цьому кримінальному провадженні, відкритому за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, у присутності двох понятих ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , заявника ОСОБА_2 , виготовив 1 аркуш квитанції про перерахування грошових коштів. Квитанція має такі реквізити: номер несправжнього (імітаційного) засобу - 367; дата здійснення операції - 29 травня 2014 року; дата валютування - 29 травня 2014 року, назва валюти - гривня; дебет НОМЕР_2 - 11 700 грн; кредит: НОМЕР_5 - 11 700 грн; загальна сума (цифрами) - 11 700 грн. Поточний рахунок - НОМЕР_5 ; код ЄДРПУО - 14360570; отримувач - ПАТ «КБ ПриватБанк»; банк отримувача - ПАТ «КБ ПриватБанк»; МФО - 305299; загальна сума (словами) - одинадцять тисяч сімсот гривень 00 коп.; призначення платежу - для поповнення платіжної картки № НОМЕР_1 , ОСОБА_3 . У процесі огляду зроблено ксерокопію несправжнього (імітаційного) засобу, на якому проставлені підписи понятих. Вказаний несправжній (імітаційний) засіб у присутності понятих переданий ОСОБА_2 , якому також було роз`яснено положення ст. 60 КПК України (т. 1, а.п. 124, 125).

Оцінюючи цей протокол, апеляційний суд вказав на недотримання процедури проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину, з огляду на те, що відповідно до ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про її проведення.

При цьому, як встановив суд апеляційної інстанції, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину прийнято прокурором Дмитренко Ю.В. 19 травня 2014 року, проте матеріали кримінального провадження не містять даних, які би відповідно до ст. 37 КПК України, підтверджували повноваження прокурора Дмитренко Ю.В. у цьому кримінальному провадженні.

Водночас апеляційний суд вказав, що відсутні такі дані й у постанові про зміну групи прокурорів від 16 липня 2014 року та у витягу з кримінального провадження станом на 10 вересня 2014 року (т. 1, а.п. 66, 73).

Посилання прокурора на те, що суд апеляційної інстанції не врахував постанови про призначення групи прокурорів від 28 квітня 2014 року, не відповідають змісту ухвали апеляційного суду, який надав зазначеній постанові належну оцінку.

Крім цього, перевіряючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, щодо безпідставності визнання судом першої інстанції недопустимим доказом фактичних даних протоколу виготовлення, огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29 травня 2014 року, апеляційний суд виходив із такого.

Відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК України (чинної на момент здійснення процесуальної дії) проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням, зокрема, уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ, органів безпеки.

Апеляційним судом встановлено, що згідно з даними, що містяться у протоколі огляду та вручення несправжніх (імітаційних) засобів від 29 травня 2014 року, таку негласну слідчу дію проведено оперуповноваженим спецпідрозділу по БКОЗ ГУ СБ України у м. Києві та Київській області Михайловим Я.В. при цьому, в судовому засіданні прокурором не доведено, що останній як оперуповноважений вказаного спецпідрозділу проводив негласну слідчу дію за дорученням слідчого.

З огляду на це суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції, який визнав недопустимими доказами у провадженні дані, що містяться у протоколі згаданої негласної слідчої дії, а також квитанції від 29 травня 2014 року № 367, оскільки вони отримані в поза процесуальний спосіб, з чим погоджується і колегія суддів.

Доводи прокурора про ненадання апеляційним судом оцінки тій обставині, що номер картки, на яку необхідно було перерахувати грошові кошти (неправомірну вигоду), належить ОСОБА_3 , колегія суддів вважає неспроможними.

Під час апеляційного розгляду прокурор заявив клопотання про повторне дослідження доказів, зокрема і допит свідка ОСОБА_2 , яке було задоволено (т. 4, а.п. 85-87).

Положеннями ч. 6 ст. 22 КПК України визначено, що суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При цьому згідно з ч. 3 ст. 23 КПК обов`язок забезпечення присутності під час судового розгляду свідків обвинувачення покладено на сторону обвинувачення.

Проте прокурором не було забезпечено явки зазначеного свідка протягом тривалого часу, у зв`язку з чим було неодноразово відкладено апеляційний розгляд та застосовано привід до свідка ОСОБА_2 .

Разом із цим, як убачається із журналу судового засідання від 17 березня 2020 року, прокурор не наполягав на допиті свідка ОСОБА_2 та вважав за можливе перейти до судових дебатів.

Отже, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції забезпечив стороні обвинувачення необхідні умови для реалізації своїх прав.

Так, суд апеляційної інстанції звернув увагу на показання свідка ОСОБА_2 стосовно того, що номер картки (розрахунковий рахунок), на яку йому необхідно було перерахувати грошові кошти (неправомірну вигоду) ОСОБА_1 , він запам`ятав.

Однак питання, у який спосіб ОСОБА_2 запам`ятав, з його ж слів, запропонований йому розрахунковий рахунок, що складається із 16 цифр і який йому показав ОСОБА_1 зі свого мобільного телефону, апеляційному суду шляхом безпосереднього допиту ОСОБА_2 встановити не виявилося можливим, оскільки прокурором не було забезпечено його явки.

У зв`язку з таким суд апеляційної інстанції поставив під сумнів те, що номер картки (розрахункового рахунку) працівникам СБУ повідомив саме ОСОБА_2 .

При цьому, апеляційний суд погоджуючись з оцінкою показань ОСОБА_2 , наданою місцевим судом, врахував те, що останній особисто не звертався з заявою про злочин до правоохоронних органів, проте, побоюючись можливого настання негативних наслідків для своєї діяльності, пов`язаних з результатами податкової перевірки його товариства, погодився на пропозицію працівників СБУ про співпрацю у викритті ОСОБА_1 в отриманні ним неправомірної вигоди.

Водночас апеляційний суд зазначив, що за твердженнями самого ОСОБА_2 ОСОБА_1 відмовився приймати будь-що від нього.

Стосовно доводів прокурора про безпідставність визнання недопустимим доказом даних обшуку, проведеного у службовому кабінеті ОСОБА_1 , колегія суддів вказує на таке.

Відповідно до вимог ст. 13 КПКУкраїни не допускається проникнення до житла чи до іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

За статтею 237 КПКУкраїни з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 1 ст. 233 КПКУкраїни ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.

Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

З метою захисту прав та законних інтересів осіб у кримінальному провадженні у системному тлумаченні ч. 2 ст. 233 КПК України під володінням слід розуміти фактичне володіння річчю (майном). Тобто фактичне володіння не варто ототожнювати з правом власності. Такий широкий підхід до розуміння понять «житло», зарахування до «іншого володіння» офісних та службових приміщень, приміщень господарського, виробничого та іншого призначення незалежно від форм власності відповідає й прецедентній практиці Європейського суду з прав людини.

Посилання прокурора на те, що дозволу слідчого судді на огляд місця події, а саме службового кабінету ОСОБА_1 , який на праві власності належить державі, не потребувалося, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки ця позиція суперечить положенням КПК України і практиці ЄСПЛ (рішення від 26 липня 2007 року в справі «Пєєв проти Болгарії»).

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що з клопотанням про дозвіл на обшук чи огляд службового кабінету ОСОБА_1 сторона обвинувачення до слідчого судді не зверталася. При цьому посилання на відсутність заперечень з боку ОСОБА_1 щодо проведення такого огляду не свідчить про його добровільну згоду на проведення вказаної слідчої дії та не є процесуальною гарантією забезпечення права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що фактично у володінні ОСОБА_1 здійснювався обшук із застосуванням технічних засобів.

Такий висновок підтверджується безпосередньо прокурором, який вказує у касаційній скарзі, що судами попередніх інстанцій безпідставно визнано недопустимим доказом фактичні дані отримані внаслідок проведення саме обшуку, а не огляду.

На неприпустимості проведення обшуку під виглядом огляду місця події, без дотримання відповідних процесуальних гарантій захисту прав та інтересів підозрюваного, неодноразово наголошував Верховний Суд (постанови, ухвалені у провадженнях № 51-1840км20, № 51-6087км19, № 51-1314км20).

Отже апеляційний суд дійшов належного та обґрунтованого висновку про недопустимість як доказу, фактичних даних протоколу огляду від 29 травня 2014 року, не встановив підстав для скасування вироку суду першої інстанції та погодився з висновками суду першої інстанції про відсутність доказів, які би поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_1 , у зв`язку із чим правомірно залишив вирок місцевого суду без змін.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були безумовними підставами для скасування оскаржуваної ухвали, про що йдеться у касаційній скарзі прокурора, Верховний Суд не встановив.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора не підлягає задоволенню. А тому, керуючись статтями 434 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне залишити ухвалу апеляційного суду без зміни.

З цих підстав Суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а ухвалу Київського апеляційного суду від 17 березня 2020 року стосовно ОСОБА_1 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді