Не роз’яснення підозрюваному права щодо відмови свідчити проти себе під час проведення слідчої дії є підставою для визнання доказу недопустимим (ВС/ККС № 586/1121/16-к від 03.07.2018)

Фабула судового акту: Відповідно до норм статті 86 Кримінального процесуального кодексу України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Одночасно відповідно до ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов’язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод у разі отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

У даній справі апеляційним судом постановлено виправдувальний вирок стосовно особи, яка обвинувачувалась за ст. 119 КК України з зв’язку із визнанням недопустимим протоколу слідчого експерименту, проведено за участі підозрюваного та висновку судово-медичної експертизи ,яку було проведено з урахуванням даних отриманих під час проведення зазначеної слідчої дії.

Вказане рішення було оскаржено прокурором у касаційному порядку.

Касаційний кримінальний суд підтримав позицію суду апеляційної інстанції та вказав, що відповідно до положень процесуального закону недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Згідно матеріалів справи з участі підозрюваного проведено слідчий експеримент, за результатами якого складено протокол. В протоколі зазначено, що підозрюваному роз'яснені права, передбачені статтями 66, 67 КПК України, та попереджено про кримінальну відповідальність передбачену статтями 384, 385 КК України.

Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що диспозиції зазначених статей Кримінального кодексу України стосуються інших учасників судового розгляду, а головне те, що права особи в статусі підозрюваного визначені в ст. 42 КПК України, взагалі роз'яснені не були.

Процесуальним законом визначений обов'язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими.

Але право відмовитися давати показання підсилене обов'язками бути про нього повідомленим, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а й того, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право; до того ж, існування цього обов'язку належить окремо виділити у контексті права не свідчити проти самого себе і права мовчати..

На підставі чого судом апеляційної інстанції протокол слідчого експерименту обґрунтовано визнано недопустимим доказом на підставі п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України у зв'язку з істотним порушенням прав.

Аналізуйте судовий акт: Відсутність ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук обумовила закриття провадження у зв'язку з не встановленням доказів для доведення винуватості і вичерпанням можливості їх отримання (ВС/ККС, № 623/4131/15-к, 25.09.18)

ВИПРАВДУВАЛЬНИЙ ВИРОК: Проведення оперативно-розшукових заходів на підставі п. 9 ч. 1 ст. 8 ЗУ "Про оперативно-розшукову діяльність" можливо ТІЛЬКИ згідно із ст. 260, 263-265 КПК України ПІСЛЯ внесення відомостей до ЄРДР (№ 635/4568/15-к, 27.11.17р.)

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, і суд не може на нього посилатися при ухваленні судового рішення (ВС/ККС, справа № 398/5735/14-к,01.03.18)

Постанова

Іменем України

03 липня 2018 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча Стефанів Н.С.,

судді: Стороженко С.О.,

Шевченко Т.В.,

секретар судового засідання Безкровний С.О.,

учасники судового провадження:

прокурор Циган Ю.В.,

захисник Риженко Д.О. (в режимі відеоконференції),

виправданий ОСОБА_3 (в режимі відеоконференції),

розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, наухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016230190000033,

відносно ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с.Лиман Добропільського району Донецької області, громадянина України, виправданого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 Кримінального кодексу України (далі - КК України).

1. Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі вимогою прокурора до касаційного суду є скасування ухвали Апеляційного суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Зазначає про недотримання апеляційним судом при перевірці вироку Каховська міськрайонного суду Херсонської області від 19 вересня 2016 року, яким безпідставно виправдано ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, положень кримінального процесуального закону, зокрема порушено принцип безпосередності дослідження доказів, оскільки суд не вправі був дати іншу оцінку доказам, ніж ту, яку надав суд першої інстанції. Так прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції не дослідив показань усіх свідків у справі, безпідставно визнав протокол слідчого експерименту від 09 січня 2016 року недопустимим доказом, порушив засади змагальності сторін та, не задовольнивши клопотання сторони захисту про призначення додаткової експертизи, позбавив сторін судового розгляду прав, передбачених статтями 91 92 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК України).

2. Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Судове рішення суду першої інстанції

Вироком Каховська міськрайонного суду Херсонської області від 19 вересня 2016 року ОСОБА_3 засуджено за ч. 1 ст. 119 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

Вироком суду також вирішено питання процесуальних витрат.

2.2 Судове рішення суду апеляційної інстанції

Ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року апеляційну скаргу захисника задоволено. Вирок Каховська міськрайонного суду Херсонської області від 19 вересня 2016 рокувідносно ОСОБА_3 скасовано, а провадження у справі за його обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 119 КК України, закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

2.3 Обставини у кримінальному провадженні, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачувався в тому, що він 08 січня 2016 року, приблизно о 08-ій год., перебуваючи в приміщенні кімнати відпочинку охоронців фермерського господарства «Алтан-Агро», яке розташоване біля с. Коробки Каховського району Херсонської області, на ґрунті особистих неприязних відносин, з метою спричинення тілесних ушкоджень, діючи зі злочинною необережністю, не передбачаючи можливості настання шкідливих наслідків від своїх дій, хоча повинен був їх передбачити, умисно завдав удар долонею правої руки в область потилиці потерпілому ОСОБА_4, в результаті чого, своїми необачними діями, спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді крововиливів під м'які мозкові оболонки правої потиличної і тім'яної долі головного мозку, крововилив під тверду мозкову оболонку в області правої півкулі головного мозку, крововиливу у м'які покрови волосяної частини голови в правій тім'яно-потиличній області, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпечності для життя та перебувають у прямому причинному зв'язку з настанням смерті. Смерть потерпілого ОСОБА_4 настала від вказаних злочинних дій ОСОБА_3 при транспортуванні ОСОБА_4 до Каховської ЦРЛ, внаслідок закритої внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під оболонки головного мозку, яка ускладнилася набряком головного мозку з вклинюванням мозжечку у великий потиличний отвір.

Каховський міськрайонним суд Херсонської області за наявними у справі доказами дійшов висновку про те, що вина підсудного у скоєнні інкримінованого злочину знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду провадження.

Апеляційним судом Херсонської області вирок скасовано, з підстав визнання протоколу слідчого експерименту від 09 січня 2016 року та висновку експерта № 3 НК від 01 березня 2016 року недопустимими доказами, показань свідків (ОСОБА_5 та ОСОБА_10.) та потерпілої, які підтвердили що не були очевидцями події. Суд апеляційної інстанції наявні сумніви доведеності вини ОСОБА_3 у скоєнні вбивства через необережність відповідно до ст. 62 Конституції України трактував на користь обвинуваченого та встановивши обставини передбачені ст. 284 КПК України скасував обвинувальний вирок та закрив кримінальне провадження.

3. Доводи осіб інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні суду касаційної інстанції підтримав касаційну скаргу і просив скаргу задовольнити, наголошуючи на незаконності та необґрунтованості ухвали апеляційного суду, постановленої з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

ОСОБА_3 та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, наголошуючи на правильності висновків суду апеляційної інстанції, який визнав доказ недопустимим внаслідок істотного порушення прав людини.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Практика Європейського суду з прав людини

4.1.1 Пункт 68. Суд нагадує, що, попри відсутність згадки у статті 6 Конвенції, право мовчати, а також право не свідчити проти себе є загальновизнаними міжнародними нормами, покладеними в основу поняття справедливого судового розгляду за статтею 6. Їх логічне обґрунтування полягає, між іншим, у захисті обвинуваченого від тиску з боку властей, що тим самим сприяє запобіганню судовим помилкам і досягненню цілей статті 6 (див. згадуване рішення у справі Джона Мюррея, с. 49, п. 45, та згадуване рішення у справі Функе, с. 22, п. 44). Право не свідчити проти себе, зокрема, передбачає, що сторона обвинувачення, не спираючись на докази, отримані методами тиску та примусу проти волі обвинуваченого. У цьому сенсі це право тісно пов'язане з презумпцією невинуватості, що міститься у пункті 2 статті 6 Конвенції.

Пункт 69. У цій справі Суд має на меті лише з'ясувати, чи використання обвинуваченням свідчень, отриманих ревізорами від заявника, означає невиправдане порушення цього права. Це питання Суд має вивчити з урахуванням усіх обставин справи. Особливо потрібно встановити, чи був заявник присилуваний давати свідчення та чи було використання результатів його свідчень у суді порушенням основних принципів справедливого судового розгляду, ґарантованого пунктом 1 статті 6, складовим елементом якого є право не свідчити проти себе (Рішення у справі «Саундерс проти Сполученого Королівства» Saunders v. The United Kingdom від 17 грудня 1996 р., заява № 19187/91).

4.1.2. Пункт 39. Суд наголошує на важливості стадії розслідування для підготовки кримінального провадження, оскільки докази, отримані під час цієї стадії, визначають рамки, в яких правопорушення, щодо вчинення якого було пред'явлено обвинувачення, буде розглядатись в суді першої інстанції (Рішення у справі «Бортнік проти України» від 27 січня 2011 року, заява N 39582/04).

4.2 Кримінальний кодекс України

4.2.1 Стаття 384. Введення в оману суду або іншого уповноваженого органу

Частина 1. Завідомо неправдиве показання свідка, потерпілого, завідомо неправдивий висновок експерта, складені для надання або надані органу, що здійснює досудове розслідування, виконавче провадження, суду, Вищій раді правосуддя, тимчасовій слідчій чи спеціальній тимчасовій слідчій комісії Верховної Ради України, подання завідомо недостовірних або підроблених доказів, завідомо неправдивий звіт оцінювача про оцінку майна, а також завідомо неправильний переклад, зроблений перекладачем у таких самих випадках, -

караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Частина 2. Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів, -

караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

4.2.2 Стаття 385. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача від виконання покладених на них обов'язків

Частина 1. Відмова свідка від давання показань або відмова експерта чи перекладача без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у суді, Вищій раді правосуддя, Конституційному Суді України або під час провадження досудового розслідування, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою комісією Верховної Ради України -

караються штрафом від п'ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

Частина 2. Не підлягає кримінальній відповідальності особа за відмову давати показання під час провадження досудового розслідування або в суді щодо себе, а також членів її сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

4.3 Кримінальний процесуальний кодекс України

4.3.1 Стаття 42. Підозрюваний, обвинувачений

Частина 1. Підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Частина 3. Підозрюваний, обвинувачений має право:

2) бути чітко і своєчасно повідомленим про свої права, передбачені цим Кодексом, а також отримати їх роз'яснення;

4) не говорити нічого з приводу підозри проти нього, обвинувачення або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання;

5) давати пояснення, показання з приводу підозри, обвинувачення чи в будь-який момент відмовитися їх давати;

Частина 5. Підозрюваний, обвинувачений мають також інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

4.3.2 Стаття 66. Права та обов'язки свідка

Частина 1. Свідок має право:

1) знати, у зв'язку з чим і в якому кримінальному провадженні він допитується;

2) користуватися під час давання показань та участі у проведенні інших процесуальних дій правовою допомогою адвоката, повноваження якого підтверджуються згідно з положеннями статті 50 цього Кодексу;

3) відмовитися давати показання щодо себе, близьких родичів та членів своєї сім'ї, що можуть стати підставою для підозри, обвинувачення у вчиненні ним, близькими родичами чи членами його сім'ї кримінального правопорушення, а також показання щодо відомостей, які згідно з положеннями статті 65 цього Кодексу не підлягають розголошенню;

Частина 2. Свідок зобов'язаний:

1) прибути за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду;

2) давати правдиві показання під час досудового розслідування та судового розгляду;

3) не розголошувати без дозволу слідчого, прокурора, суду відомості, які безпосередньо стосуються суті кримінального провадження та процесуальних дій, що здійснюються (здійснювалися) під час нього, і які стали відомі свідку у зв'язку з виконанням його обов'язків.

4.3.3 Стаття 67. Відповідальність свідка

Частина 1. За завідомо неправдиві показання слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду або за відмову від давання показань слідчому, прокурору, слідчому судді чи суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом, свідок несе кримінальну відповідальність.

Частина 2. За злісне ухилення від явки до слідчого, прокурора, слідчого судді чи суду свідок несе відповідальність, встановлену законом.

4.3.4 Стаття 87. Недопустимість доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав та свобод людини

Частина 1. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Частина 2. Суд зобов'язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння:

4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

4.3.5 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 3. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

4.3.6 Стаття 433. Межі перегляду судом касаційної інстанції

Частина 1. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Межі розгляду справи судом касаційної інстанції

З урахуванням доводів, наведених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення розгляд провадження суд касаційної інстанції здійснив лише в частині перевірки доводів скарги про дотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали від 04 грудня 2017 року [4.3.6].

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при постановленні ухвали апеляційного суду

Доводи касаційної скарги щодо безпідставного визнання протоколу слідчого експерименту від 09 січня 2016 року та висновку судово-медичної експертизи № 3нк від 01 березня 2016 року є необґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до положень процесуального закону недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини [4.3.4].

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що 09 січня 2016 року о 14 год. 30 хв. ОСОБА_3 повідомлено про підозру.

Того ж дня з 15 год. 30 хв. по 15 год. 44 хв. проведено слідчий експеримент за участі підозрюваного, за результатами якого складено протокол. В протоколі зазначено, що підозрюваному роз'яснені права, передбачені статтями 66 67 КПК України, та попереджено про кримінальну відповідальність передбачену статтями 384 385 КК України [4.2.1, 4.2.2, 4.3.2, 4.3.3].

Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що диспозиції зазначених статей Кримінального кодексу України стосуються інших учасників судового розгляду, а головне те, що права особи в статусі підозрюваного визначені в ст. 42 КПК України, взагалі роз'яснені не були [4.3.1].

Процесуальним законом визначений обов'язок суду визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння як отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права, що у наслідку має визнання таких доказів недопустимими.

Але право відмовитися давати показання підсилене обов'язками бути про нього повідомленим, оскільки право мовчати і не свідчити проти самого себе вимагає не тільки того, щоб особу не примушували це робити, а й того, щоб її негайно і достатнім чином повідомили про це право; до того ж, існування цього обов'язку належить окремо виділити у контексті права не свідчити проти самого себе і права мовчати.[4.1.1, 4.1.2].

На підставі чого судом апеляційної інстанції протокол слідчого експерименту визнано недопустимим доказом на підставі п. 4 ч. 2 ст. 87 КПК України у зв'язку з істотним порушенням прав.

Також визнано недопустимим і похідний доказ від цього протоколу - висновок судово-медичної експертизи № 3нк від 01 березня 2016 року.

Показаннями свідків, допитаних в суді апеляційної інстанції, не підтверджено причетність ОСОБА_3 до вчинення інкримінованого йому злочину, на допиті інших свідків сторона обвинувачення не наполягала.

У зв'язку з недоведенням в ході судового розгляду винуватості ОСОБА_3, вирок суду першої інстанції, що не може ґрунтуватися на припущеннях, скасовано, а провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Таким чином, Суд не вбачає підстав стверджувати про недотримання апеляційним судом вимог процесуального закону при розгляді провадження та постановлення ухвали за його наслідками, отже підстави для її скасування відсутні [4.3.5].

Керуючись статтями 376 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 04 грудня 2017 року відносно ОСОБА_3 без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді: