Відводи: коли є необхідність і як правильно використовувати

Інститут відводів у сучасному кримінальному процесі має істотне значення для забезпечення прав учасників кримінального провадження на кожній стадії кримінального провадження, оскільки на досудовому розслідуванні може гарантувати об’єктивність, незалежність та неупередженість його здійснення, а на стадії судового провадження, окрім перерахованих критеріїв, також може забезпечити конвенційне право на справедливий суд, задеклароване у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Вказаний інститут не був новелою для чинного Кримінального процесуального кодексу України 2012 року, оскільки він був закріплений у статтях глави 4 Кримінально-процесуального кодексу України 1960 року.

З аналізу глави 4 старого Кодексу можна констатувати, що обставини, які виключають можливість участі у кримінальному провадженні та правила заявлення відводів, перейшли у параграф 6 глави 3 сучасного кримінального процесуального закону в більш вдосконаленому вигляді, оскільки законодавцем було врегульовано ті питання, які раніше КПК України 1960 року не охоплював.

Разом з тим в умовах сьогодення порядок заявлення відводів та їх вирішення не є досконалим, а усвідомлення наявності підстав для відводу судді або учасника кримінального провадження не в усіх випадках є очевидним, оскільки потребує індивідуального аналізу кожного окремого випадку.

Так, статті 75-79 чинного КПК України визначають перелік підстав, за яких виключається участь слідчого судді, судді, присяжного, прокурора, слідчого, дізнавача, захисника, представника, спеціаліста, представника персоналу органу пробації, перекладача, експерта, секретаря судового засідання в кримінальному провадженні.

Інститут відводів врегульований таким чином, що за наявності відповідних підстав перераховані учасники кримінального провадження та суд зобов’язані заявити самовідвід, тому на даному етапі можна констатувати, що в першу чергу метою існування інституту відводів є самоусунення учасників або суду від участі у кримінальному провадженні, якщо така участь може нашкодити кримінальному провадженню та виконанню його завдань, визначених у ст. 2 КПК України.

Читайте статтю: Окремі практичні аспекти відводу судді у кримінальному провадженні

Для більшості таких очевидних випадків, які створюють ризики для об’єктивності кримінального провадження, законодавець передбачив у ст.ст. 75-79 КПК України конкретні та недвозначні підстави, що виключають будь-яке їх вільне трактування, а тому, як тільки учаснику кримінального провадження або судді, слідчому судді чи присяжному стає про них відомо, він зобов’язаний заявити самовідвід, що прямо передбачено у ч. 1 ст. 80 КПК України.

При цьому заявлення відповідним суб’єктом самовідводу за наявності підстав, передбачених ст.ст. 75-79 КПК України, є обов’язком, а не дискреційним правом учасника кримінального провадження або суду.

До прикладу, якщо слідчий, якому доручено здійснення досудового розслідування кримінального провадження, є членом сім’ї або близьким родичем заявника або потерпілого, то без жодного сумніву такий слідчий зобов’язаний заявити самовідвід (п. 1 ч. 1 ст. 77 КПК України).

Також безумовною підставою для самовідводу судді на стадії судового провадження є його повторна участь у кримінальному провадженні на інших стадіях кримінального провадження.

Вичерпний перелік випадків недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні наведено у статті 76 КПК України.

Розглянемо найпоширеніші випадки на практиці, коли після направлення обвинувального акта до суду, для його розгляду за результатами автоматизованого розподілу визначається суддя, який на стадії досудового розслідування брав участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя.

Як правило, у подібних випадках судді самостійно беруть самовідвід, після чого обвинувальний акт у кримінальному провадженні передається для заміни відведеного судді в порядку, визначеному ст. 35 КПК України.

Втім, не в усіх випадках повторна участь судді у кримінальному провадженні може бути очевидною, особливо коли на стадії досудового розслідування кримінальне провадження неодноразово об’єднувалось з матеріалами інших кримінальних проваджень або з одного кримінального провадження було виділено матеріали в окреме провадження, якому присвоєно інший реєстраційний номер в Єдиному реєстрі досудових розслідувань.

За таких умов можливі випадки, коли суддя, на якого розподілено розгляд обвинувального акта у кримінальному провадженні, яке на стадії досудового розслідування було виділено з матеріалів іншого кримінального провадження або об’єднано з матеріалами іншого кримінального провадження, у якому він міг брати участь як слідчий суддя, надаючи дозвіл, до прикладу, на проведення обшуків, негласних слідчих (розшукових) дій (якщо це провадження підслідне Національному антикорупційному бюро України) тощо.

Читайте статтю: Відвід суддів і упередженість в практиці ЄСПЛ

З метою перевірки наявності або відсутності таких випадків радимо, зокрема практикуючим адвокатам, до початку підготовчого провадження ретельно проаналізувати реєстр матеріалів досудового розслідування на предмет наявності в ньому рішень слідчого судді, які виключають його повторну участь у цьому кримінальному провадженні як судді під час розгляду обвинувального акта в суді першої інстанції.

Також необхідно здійснити повний аналіз всього руху кримінального провадження з метою перевірки, чи брав участь суддя, який буде розглядати справу по суті, як слідчий суддя в інших кримінальних провадженнях до їх об’єднання з цим кримінальним провадженням або до його виділення з матеріалів іншого кримінального провадження.

Після здійснення повної перевірки вказаних відомостей, якщо буде встановлено, що суддя бере повторну участь у кримінальному провадженні, то у такому випадку йому слід заявити відвід, якщо перед цим він самостійно не заявив самовідвід.

Однак не в усіх випадках наявність підстав, що виключають подальшу участь учасника кримінального провадження або суду в кримінальному провадженні, є очевидною. В окремих випадках суб’єкт може бути обізнаним щодо наявності такої чіткої підстави, за якої він не має права брати участь у кримінальному провадженні, втім, з тих чи інших причин навмисно продовжує брати участь, ігноруючи її або навіть намагаючись приховати від інших учасників або суду.

За таких обставин, як тільки учаснику кримінального провадження, зокрема захиснику, стає відомо про такі обставини як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження, він має заявити відвід відповідному суб’єкту шляхом подачі заяви про відвід у порядку, передбаченому ст. 80 КПК України, під час досудового розслідування до слідчого судді, а під час судового провадження – безпосередньо суду, який його здійснює.

У випадку встановлення підстав, які виключають участь слідчого судді у кримінальному провадженні на стадії досудового розслідування, так само відвід має бути заявлений безпосередньо цьому слідчому судді перед початком або безпосередньо у судовому засіданні з розгляду питань кримінального провадження, щодо яких слідчим суддею здійснюється функція судового контролю у випадках, передбачених КПК України.

Втім, якщо сторона обирає для себе тактику не заявляти відвід учаснику кримінального провадження або слідчому судді на стадії досудового розслідування, за умови обізнаності про наявність підстав для відводу та очевидної необізнаності щодо цього відповідного суб’єкта, з метою використання цієї обставини під час судового розгляду в суді першої інстанції, зокрема, але не виключно, в частині визнання зібраних доказів недопустимими, потрібно бути вкрай обережним, оскільки не виключено, що доведеться раціонально пояснити суду, чому відповідний відвід не було заявлено на досудовому розслідуванні і чи була сторона обізнана про такі обставини саме на цій стадії.

Разом з тим, параграф 6 глави 3 чинного кримінального процесуального закону містить підстави для відводу, які не завжди можуть бути очевидними для учасників кримінального провадження та суду, а саме в частині наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості відповідного суб’єкта.

Для того, щоб довести наявність у слідчого, прокурора, дізнавача або їх близького родича чи члена сім’ї наявність заінтересованості в результатах кримінального провадження або існування інших обставин, які викликають сумнів в неупередженості сторони обвинувачення, перш ніж звертатись до слідчого судді із заявою про відвід необхідно зібрати достатньо переконливі матеріали, якими буде обґрунтовано заявлений відвід та долучено в якості додатків до заяви.

Читайте статтю: Чи варто заявляти повторний відвід слідчому судді за майже незмінних обставин?

При цьому слід зауважити, що не існує універсального чи стандартного підходу до збору відповідної доказової бази для доведення упередженості сторони обвинувачення у кримінальному провадженні, оскільки кожен випадок може бути унікальним, а тому потребує індивідуального та компетентного підходу, щоб це не мало вигляд, як «пошук того, чого не існує», втім, якщо були встановлені відповідні факти, вони обов’язково мають бути доказово перевірені та підтверджені.

Разом з тим пропонуємо звернути увагу на найбільш поширену в практиці підставу для відводу судді або колегії суддів на стадії судового провадження, що так само полягає в наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості суду.

Вказана підстава є так само неочевидною, а тому для того, щоб довести наявність у діях чи поведінці суду небезстороннє, не незалежне та упереджене ставлення до обвинуваченого необхідно керуватись усталеною практикою Європейського суду з прав людини, відповідно до якої безсторонність (неупередженість) суду в сенсі п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод має визначатися згідно з (i) суб’єктивним критерієм, враховуючи особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об’єктивним у цій справі, та (i) об’єктивним критерієм, іншими словами, шляхом установлення того, чи забезпечував сам суд та серед інших аспектів його склад достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (рішення у справах «Фей проти Австрії», «Ветштайн проти Швейцарії»).

Між суб’єктивною та об’єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об’єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об’єктивний критерій), а також може бути пов’язана з питанням його або її особистих переконань (суб’єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру»).

У деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб’єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об’єктивної безсторонності (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства»). У цьому сенсі навіть вигляд має певну важливість, іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя – ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рішення у справі «Де Куббер проти Бельгії»).

Отже, якщо говорити у ракурсі безсторонності суду, то слід враховувати те, що визначення юридичного змісту оціночної категорії «безсторонній суд» зумовлює необхідність врахування суб’єктивного та об’єктивного критеріїв безсторонності.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини судді зобов’язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід або бути відведений.

У зв’язку з цим при заявленні відводу судді або колегії суддів з підстав упередженості відповідна заява має бути належним чином обґрунтована з посиланням на суб’єктивний та об’єктивний критерії безсторонності суду, а також в ній мають бути викладені факти, підтверджені доказами, оскільки в протилежному випадку найбільш вірогідно, що у задоволенні такої заяви про відвід буде відмовлено.

Окремо потрібно звернути увагу на наступні нюанси заявлення відводів суддям на стадії судового провадження.

У заявленому відводі жодним чином не має простежуватись незгода учасника судового провадження із ухваленими судовими рішеннями суду під час стадії судового провадження, інакше у задоволенні такого відводу буде беззаперечно відмовлено з цієї підстави.

У даному випадку погоджуємось з тим, що заявлення відводу суду не є процедурою оскарження його окремих судових рішень, а тому відвід має бути заявлено виключно у випадку очевидного прояву упередженого ставлення суду до обвинуваченого, що може реалізовуватись, зокрема, шляхом ухвалення судових рішень.

Навіть якщо упередженість суду випливає саме із суті систематично ухвалених ним рішень, які, до прикладу, порушують право на захист, принцип змагальності сторін, перешкоджають у доступі до правосуддя тощо, під час заявлення відповідного відводу необхідно обґрунтовано пояснити, чому з прийнятих судових рішень вбачається небезсторонність суду в розрізі суб’єктивного та об’єктивного критеріїв, встановлених практикою Європейського суду з прав людини.

Враховуючи складність доведення упередженої та небезсторонньої поведінки суду, до підготовки відповідної заяви необхідно поставитись дуже уважно та виважено, оскільки якщо систематично заявляти недостатньо обґрунтовані відводи суду з підстав його упередженості, такі дії можуть бути визнані зловживанням правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, а повторно заявлені відводи будуть залишатись судом без розгляду.

Більше того, законодавець заклав безпосередньо у положеннях ч. 5 ст. 80 КПК України вимогу, що відвід повинен бути вмотивованим.

Разом з тим, як вже було зазначено на початку, інститут відводів навіть в умовах сучасного кримінального процесу не є досконалим, оскільки якщо заявлений відвід слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, розглядається іншим суддею цього ж суду, то у випадку колегіального здійснення судового провадження заявлений відвід одному судді, кільком або всім суддям колегії розглядається цим же складом суду.

Так, якщо розгляд заявленого відводу слідчому судді або судді іншим суддею цього ж суду може забезпечити хоча б мінімальний стандарт об’єктивності розгляду заяви про відвід, то чи можуть судді, яким заявлено відвід, розглядаючи його щодо самих же себе, об’єктивно визнати свою упередженість та небезсторонність по відношенню до обвинуваченого.

На наше переконання, така процедура розгляду заявленого відводу колегіальному складу суду є необ’єктивною, на практиці майже неможливо зустріти випадки, за яких такий відвід з підстав наявності сумнівів в неупередженості суду був би задоволений, а тому чинний кримінальний процесуальний закон потребує негайного внесення змін законодавцем у частині порядку вирішення питання про відвід, зокрема, шляхом забезпечення розгляду таких заяв про відвід іншим суддею або іншою колегію суддів цього ж суду, як на прикладі з одноособовим здійсненням судового провадження суддею.

Таким чином, інститут відводів у сучасному кримінальному процесі відіграє ключову роль у забезпеченні права на об’єктивний і неупереджений розгляд справи на всіх стадіях провадження. Нормативна база (ст.ст. 75-79 80 81 КПК України) встановлює вичерпні підстави та процедуру заявлення самовідводу й відводу, а також зобов’язує суб’єктів із відповідними підставами самостійно відмовитися від участі у кримінальному провадженні.

Водночас практика та процесуальні реалії виявляють ряд проблем в ході застосування інституту відводів, зокрема, не всі підстави очевидні (особливо при об’єднанні/виділенні кримінальних проваджень), доведення упередженості суду та сторони обвинувачення в більшості випадків потребує ретельного збору доказів та належного мотивування заяви про відвід, а процедура розгляду відводів, заявлених колегіальному складу суду цим же складом суду, викликає сумніви щодо об’єктивності прийнятого рішення за результатами вирішення питання про відвід у такому порядку.

Автор статті: Олександр Зайцев, адвокат, радник Grain Law Firm

Джерело: ЮП