ВАС: Дожились… Відбитки пальців є біологічними зразками, а тому їх можна відбирати примусово (ВАС у справі № 991/4406/21 від 08.07.2021)

Фабула судового акту: В адвокатській спільноті вже нікого не дивує той «бєзпрєдел», який чинить Спеціалізований антикорупційний суд.

Нажаль, судді цього суду замість того, щоб вершити правосуддя йдуть на поводу у детективів Національного антикорупційного бюро виконуючи їхні не завжди законні забаганки.

Ухвала, яка пропонується читачу до уваги є яскравим прикладом такого «кишенькового правосуддя».

У даній справі детективом НАБУ до ВАС було подано клопотання про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків відбитків пальців рук та долоней підозрюваного у кримінальному проваджені із залученням судових експертів або спеціалістів.

Сторона захисту заперечила проти задоволення вказаного клопотання мотивуючи свою позицію тим, що відбитки пальців не є біологічними зразками, оскільки до останніх відносяться продукти життєдіяльності людини та частини біологічних матеріалів. Примусове відібрання відбитків пальців буде свідчити про порушення ст. 18 КПК України, яка передбачає право особи на свободу від самовикриття та право не свідчити проти себе. Відсутність нормативного урегулювання примусового відбирання зразків потягне за собою фізичний вплив на нього. Вказує, що дактилоскопічна карта папілярних слідів нігтьових фаланг пальців підозрюваного вже складалась під час його поміщення в СІЗО, а тому детективи не обмежені в можливості отримання зазначених зразків, а тому подання такого клопотання та проведення відбирання зразків у підозрюваного є нічим іншим, ніж психологічним тиском на останнього, а також порушенням його прав і свобод.

Однак, ВАС не визнав вказані доводи слушними та клопотання детектива задовольнив.

Приймаючи таке рішення слідчий суддя вказав, що у відповідності до норм ч.ч. 1, 3 ст. 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Таким чином, у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки, органом досудового розслідування неможливо їх отримати іншим шляхом, ніж звернутися до слідчого судді із клопотанням про відбирання біологічних зразків, необхідних для проведення експертизи у кримінальному провадженні.

При цьому, під час його проведення може бути присутнім захисник який здійснює захист підозрюваного, який відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 46 КПК України має право брати участь у проведенні процесуальних дій, що проводяться за участю підозрюваного, ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку їх проведення, які заносяться до протоколу.

Під час відібрання біологічних зразків відбитків пальців рук та долоней відсутній ризик для життя і здоров`я особи, в якої відбирають зразки, а також ця процедура не є принизливою з погляду наявних у суспільстві моральних принципів.

Фактичні дані, які містить висновок експерта, оцінюють як допустимі, якщо їх отримано згідно з порядком, встановленим КПК. Водночас, порядок формування та ведення обліку дактилоскопічних карт регулюється інструкціями, а не КПК.

Не є обґрунтованими посилання захисника про те, що відбитки пальців та долоней не є біологічними зразками. Нормативні акти, на які посилається захисник, містять визначення «контрольні зразки крові, виділень та інших біоматеріалів», «зразки біоматеріалу», «об`єкти біологічного походження», що не є тотожним поняттю біологічні зразки. Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти. У словниках «біологічний» тлумачиться як «стосовний до біології, … до життя, життєвих процесів організму». Методи, способи і засоби пізнання визначаються, перш за все, природою і характером об`єкту, який досліджується, яким у даному випадку є людина. З цього і слід виходити, пам`ятаючи провідну роль для судових експертиз фундаментальних наук. Так, дактилоскопування є процесом знімання відбитків пальців, а дактилоскопія - наукою, що вивчає капілярні узори кінцевих фаланг пальців рук із метою встановлення особи людини. Наукові основи дактилоскопії спираються на дані гістології, ембріології, фізіології, біохімії та порівняльної анатомії. Отже, біологічних складових у відбитках пальців достатньо, і завдяки ним та спеціальним фарбам, здатним зафіксувати безкольорові пітожирові виділення папілярних ліній, сукупність яких є стійкою, відновлювальною і унікальною для кожного, дані відбитки завжди є біологічними зразками особи. Фактично, вони є особливими прикметами особи, для виявлення яких на її тілі слідчий уповноважений здійснювати освідування.

Аналізуйте судовий акт: Висновок судово-медичної експертизи свідчить лише про наявність у потерпілого тілесних ушкоджень і не може бути доказом винуватості особи в заподіянні цих ушкоджень (ККС/ВС у справі № 703/2325/14-к від 22.04.2021)

Не завжди експертиза може допомогти уникнути відповідальності, суд сам визначить її обґрунтованість (Олександрійський міськрайсуд Кіровоградської області у справі № 398/4347/20 від 12.05.2021)

Необхідність проведення експертизи для встановлення вартості викраденого не є аксіомою, в окремих випадках достатньо і довідки про вартість майна (ВС/ККС у справі № 676/1504/18 від 01.04.2021)

Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)

Огляд мобільного телефону, фіксацію СМС та телефонних номерів з яких або на які здійснювались дзвінки можна робити і без дозволу слідчого судді (ВС/ККС у справі № 727/6578/17 від 09.04.2020)

Освідування особи має проводитись ВИКЛЮЧНО за постановою прокурора (ВС/ККС у справі № 127/3712/17 від 19.03.2020)

Справа № 991/4406/21

Провадження № 1-кс/991/4469/21

УХВАЛА

8 липня 2021 року місто Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду Ногачевський В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Федорової А.В.,

детектива Нєдова Р.С.,

підозрюваного ОСОБА_1 ,

його захисників Климова О.Ю., Назаренка О.О.,

розглянув у відкритому судовому засіданні клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України Нєдова Р.С. про надання дозволу на примусове відбирання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 52021000000000016.

(1) Зміст поданого клопотання

01.07.2021 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) Нєдова Р.С., погоджене прокурором четвертого відділу Управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Мирко Б.М. про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків.

З клопотання вбачається, що детективами НАБУ здійснюється досудове розслідування, а прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) - процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52021000000000016 від 14.01.2021 за підозрою ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України.

Детектив вказує, що 23.12.2020 протокольним рішенням загальних зборів № 23/1 Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Акс Кепітал» ОСОБА_3 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), призначено ліквідатором з покладенням на нього функцій з проведення ліквідаційної процедури вказаного товариства.

На час його призначення на вищевказану посаду, суддею Окружного адміністративного суду міста Києва (далі - ОАСК) ОСОБА_4 здійснювався розгляд справи № 640/32334/20 за позовом Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Акс Кепітал» (далі - Товариство) до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення від 26.11.2020 № 77920413 на суму 54 710 191 грн.

Представництво інтересів Товариства в суді здійснював адвокат Донець Ю.Б.

13.01.2021 ОСОБА_3 на прохання адвоката Донця Ю.Б. зустрівся з останнім у приміщенні супермаркету «Сільпо», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Січових стрільців, буд. 37-41.

Під час розмови ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3 про можливість отримати позитивне для юридичної особи рішення у вказаній справі. При цьому у нього виник умисел на підбурення ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді ОАСК за прийняття рішення на користь Товариства. З цією метою, виконуючи свій злочинний задум, він почав переконувати ОСОБА_3 про наявність у нього зв`язків в ОАСК, завдяки яким, шляхом передачі неправомірної вигоди судді, можливо отримати позитивне рішення у справі на користь Товариства.

Продовжуючи свої дії, спрямовані на підбурення ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди, ОСОБА_2 , діючи умисно, повідомив, що для отримання рішення суду на користь Товариства необхідно передати судді ОАСК, який розглядатиме справу, неправомірну вигоду у розмірі 120 тисяч доларів США.

Вказаними діями, а саме створенням уяви у ОСОБА_3 про можливість отримання судового рішення на користь Товариства лише шляхом надання неправомірної вигоди, а також переконанням щодо наявної у ОСОБА_2 можливості вирішити це питання, останній намагався схилити ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді.

При цьому ОСОБА_2 усвідомлював, що для реалізації злочинного плану необхідно залучити особу, яка маючи зв`язки з суддями ОАСК, зможе здійснювати спілкування з суддею, який розглядає справу або особами наближеними до судді, яка розглядає вищевказану справу, і в подальшому, за сприяння вказаної особи можливо зможе передати судді неправомірну вигоду для прийняття рішення в інтересах Товариства. З цією метою ОСОБА_2 вирішив залучити до реалізації злочинного умислу свого знайомого ОСОБА_1 , який є рідним братом голови ОАСК.

Реалізуючи задумане, ОСОБА_2 у невстановлені досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин, залучив ОСОБА_1 до виконання злочинного задуму, тим самим вступивши з ним в змову на вчинення кримінального правопорушення.

У подальшому, 09.02.2021 приблизно о 09 год. 45 хв., продовжуючи злочинні дії, спрямовані на підбурення ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді ОАСК, під час зустрічі з ОСОБА_3 у офісі за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 повідомив, що ним здійснюється робота, спрямована на отримання позитивного судового рішення на користь Товариства, для чого необхідно передати неправомірну вигоду судді, яка розглядає справу.

У ході спілкування ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_2 , що на замовлення Товариства проведено експертизу, яка підтверджує протиправність податкового повідомлення-рішення, тому у суду є підстави для задоволення позову Товариства. Водночас, ОСОБА_2 , не зважаючи на докази, які можуть вплинути на задоволення позову про скасування податкового-повідомлення рішення, продовжив схиляти ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді.

Ураховуючи переконання ОСОБА_2 з приводу необхідності надання неправомірної вигоди судді ОАСК та неможливості отримання позитивного судового рішення в інший спосіб, ОСОБА_3 попросив останнього погодити зменшення суми неправомірної вигоди до 100 тис. доларів США у зв`язку із відсутністю необхідних коштів, при цьому ОСОБА_2 повідомив, що спробує погодити зменшення суми неправомірної вигоди під час зустрічі з посередником.

15.02.2021 ОСОБА_2 зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_3 та повідомив, про те, що 16.02.2021 він планує зустрітись з посередником, від якого повинен одержати інформацію про хід справи.

16.02.2021 ОСОБА_2 , продовжуючи реалізацію спільного із ОСОБА_1 злочинного задуму, біля будинку АДРЕСА_2 зустрівся із останнім, який повідомив, що не зміг поговорити з головою ОАСК та пояснив, що вирішити питання про винесення судом рішення на користь Товариства за неправомірну вигоду він зможе погодити лише після спілкування з останнім.

Того ж дня, приблизно о 15 год 30 хв., під час зустрічі з ОСОБА_3 в офісі за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_2 , продовжуючи дії спрямовані на виконання спільного із ОСОБА_1 злочинного плану, повідомив ОСОБА_3 , що для прийняття суддею ОСОБА_4 рішення на користь товариства та передачі їй за це неправомірної вигоди необхідно, щоб посередник попередньо поспілкувався з цього питання з головою ОАСК, який зможе з нею вирішити це питання.

Крім того, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3 , що сума неправомірної вигоди в 100 тис. доларів США буде достатньою.

17.02.2021 після підготовчого судового засідання у справі № 640/32334/20, яке відбулось в ОАСК, ОСОБА_2 , продовжуючи свої дії, спрямовані на виконання спільного із ОСОБА_1 плану злочинної діяльності, повідомив ОСОБА_3 , що до 17.03.2021 питання щодо передачі неправомірної вигоди судді ОАСК ОСОБА_4 за прийняття рішення на користь Товариства буде вирішене.

10.03.2021 ОСОБА_2 , з метою з`ясування інформації про здійснені ОСОБА_1 дії на виконання плану злочинної діяльності, приблизно о 12 год. 35 хв. зустрівся з останнім біля будинку АДРЕСА_3 . У ході зустрічі ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 , що до 17.03.2021 вирішить питання з суддею ОАСК щодо швидкого розгляду справи за позовом Товариства.

Цього ж дня, приблизно о 12 год. 38 хв., ОСОБА_2 з метою спонукати ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді, використовуючи мобільний додаток Telegram, зателефонував останньому та повідомив, що інформацію про можливість вирішення питання про отримання судового рішення на користь Товариства він отримає на початку тижня і може знадобитись передати частину неправомірної вигоди.

16.03.2021, приблизно о 13 год. 45 хв., ОСОБА_2 , діючи на виконання спільного із ОСОБА_1 плану злочинної діяльності, спрямованого на підбурювання ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді ОАСК ОСОБА_4 , з метою остаточного переконання ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді, використовуючи мобільний додаток Telegram, зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_3 та повідомив, що ОСОБА_4 попередньо надала згоду на задоволення позову на користь Товариства за неправомірну вигоду у розмірі 100 тис. доларів США, а також повідомив, що ОСОБА_3 необхідно передати йому частину від суми неправомірної вигоди, у розмірі 20 тис. доларів США.

25.03.2021 ОСОБА_2 , приблизно о 15 год., приїхав на зустріч до ОСОБА_3 у офіс за адресою: АДРЕСА_1 . У ході зустрічі, ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_2 , що на теперішній час з необхідної частини неправомірної вигоди у сумі 20 тис. доларів США, він має можливість надати лише 10 тис. доларів США, на що ОСОБА_2 повідомив, що він та його посередник не заперечують проти цього.

Після чого ОСОБА_3 та ОСОБА_2 приїхали до відділення АТ «Кредобанку», розташованого за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 21, де ОСОБА_3 вилучив з орендованої ним сейфової скриньки 10 тис. доларів США, які у подальшому в автомобілі марки MAZDA CX-5, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить на праві власності ОСОБА_2 , передав останньому як частину неправомірної вигоди для судді ОАСК ОСОБА_4 за прийняття судового рішення на користь Товариства у справі № 640/32334/20 за позовом до Головного управління Державної податкової служби у м. Києві про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення.

29.03.2021 о 14 год. 08 хв. ОСОБА_1 зі свого мобільного телефону зателефонував на мобільний телефон ОСОБА_2 та на виконання спільного плану щодо підбурення ОСОБА_3 до надання неправомірної вигоди судді ОСОБА_4 у сумі 100 тис. дол. США повідомив про необхідність остаточного переконання ОСОБА_3 та отримання від останнього до 05.04.2021 грошових коштів для подальшої передачі їх ОСОБА_1 у якості неправомірної вигоди судді ОАСК ОСОБА_4 .

Цього ж дня, під час розмови через додаток Telegram, ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_3 , що його посередник запевнив, що розгляд судової справи буде на користь Товариства. Після чого, повідомив ОСОБА_3 , що до 05.04.2021 необхідно передати решту неправомірної вигоди для судді Балась Т.П. та для прискорення розгляду справи підготувати проєкт судового рішення на користь Товариства, яке повинна винести суддя, щоб він його передав судді.

05.04.2021, приблизно о 15 годині, ОСОБА_2 з метою отримання від ОСОБА_3 решти неправомірної вигоди прибув до приміщення офісу за адресою: АДРЕСА_1 . Звідти він, разом з ОСОБА_3 поїхав до відділення АТ «Кредобанку», розташованого за адресою: м. Київ, проспект Степана Бандери, 21.

Прибувши до відділення АТ «Кредобанку», ОСОБА_3 вилучив з орендованої ним сейфової скриньки грошові кошти у сумі 90 тис. доларів США, які передав ОСОБА_2 , знаходячись в автомобілі марки MAZDA CX-5, д.н.з. НОМЕР_1 , який належить на праві власності ОСОБА_2 , як частину неправомірної вигоди для судді ОАСК, а також флеш накопичувач, на якому містився проєкт тексту рішення суду та роздрукований лист формату А4, на якому містився текст, збережений на флеш накопичувачі.

В цей же день, ОСОБА_2 за адресою: м. Київ, вул. Михайла Омеляновича-Павленка зустрівся з ОСОБА_1 , якому в автомобілі марки Infiniti QX 70, д.н.з. НОМЕР_2 , який належить на праві власності ОСОБА_1 , передав частину грошових коштів у сумі 80 тис. доларів США, а також флеш накопичувач, на якому містився проєкт тексту рішення суду та роздрукований лист формату А4, на якому містився текст, збережений на флеш накопичувачі. При цьому, 10 тис. доларів США з отриманої в цей день суми ОСОБА_2 залишив собі.

У подальшому, 06.04.2021 співробітниками НАБУ була припинена злочинна діяльність ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , оскільки останні були затримані у порядку ст. 208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

07.04.2021 ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 369 КК України, а саме - у підбурюванні до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданої влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

06.04.2021 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 за участі спеціаліста - криміналіста СКЗ СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві ОСОБА_5 виявлено та вилучено сліди папілярних узорів, зокрема такі сліди виявлено та вилучено наступним чином:

- з дерев`яної ключниці, а саме зі скла її дверцят, яка знаходилася у першій зверху шухляді столу розміщеного у коридорі з лівого боку за входом у приміщення квартири вилучено 1 слід на липку стрічку типу скотч;

- з прозорого файлу, у якому знаходився аркуш паперу з друкованим текстом, що виявлений у паперовому пакеті з візерунком у вигляді вишиванки, який виявлено за диваном у приміщенні кімнати № 1, вилучено 2 сліди на два відрізки липкої стрічки типу скотч;

- з пластикової пляшки з-під води виявленої під мийкою у кімнаті № 2, вилучено 1 слід папілярного узору на один відрізок липкої стрічки типу скотч.

29.04.2021 призначено судово-дактилоскопічну експертизу з метою встановлення чи ОСОБА_1 залишені ці сліди папілярних узорів. Відповідну постанову для виконання направлено експертам ДНДЕКЦ МВС України.

Для проведення судово-дактилоскопічної експертизи необхідно зразки папілярних узорів ОСОБА_1 . Відповідне клопотання експерта надійшло до НАБУ.

13.05.2021 прокурором САП Іванющенко О.А. винесено постанову про відібрання експериментальних зразків відбитків нігтьових фаланг пальців та відбитків долонь ОСОБА_1 для експертного дослідження.

20.05.2021 ОСОБА_1 ознайомлено з вище зазначеною постановою та запропоновано надати зразки відбитків. На вказану пропозицію ОСОБА_1 відмовився, про що складено відповідний протокол.

У зв`язку з цим, детектив просить надати детективам НАБУ дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків відбитків пальців рук та долоней ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 із залученням судових експертів або спеціалістів.

(2) Позиції учасників провадження

У судовому засіданні детектив Нєдов Р.С. клопотання підтримав та просив його задовольнити з підстав, викладених у ньому.

Захисник Климов О.Ю. вказав, що клопотання є безпідставним та необґрунтованим, а тому не підлягає задоволенню. На його думку, відбитки пальців не є біологічними зразками, оскільки до останніх відносяться продукти життєдіяльності людини та частини біологічних матеріалів. Окрім цього, в матеріалах провадження відсутня постанова про проведення експертизи, а тому відсутня можливість з`ясувати предмет експертного дослідження. При цьому, детективом не доведено мету такого надмірного втручання. У клопотанні експерта від 11.05.2021 зазначено про необхідність надання зразків протягом 45 днів, які вже минули. Примусове відібрання відбитків пальців буде свідчити про порушення ст. 18 КПК, яка передбачає право особи на свободу від самовикриття та право не свідчити проти себе. Відсутність нормативного урегулювання примусового відбирання зразків потягне за собою фізичний вплив на нього. Вказує, що дактилоскопічна карта папілярних слідів нігтьових фалангів пальців ОСОБА_1 вже складалась під час його поміщення в СІЗО, а тому детективи не обмежені в можливості отримання зазначених зразків.

Захисник Назаренко О.О. просив відмовити у задоволенні клопотання. Вказав, що у ОСОБА_1 відбирали відбитки пальців, коли оформлювали його в СІЗО. Він не розуміє, що заважає детективу витребувати з СІЗО дактилоскопічну карту. Подання такого клопотання та проведення відбирання зразків у підозрюваного є нічим іншим, ніж психологічним тиском на останнього, а також порушенням його прав і свобод.

Підозрюваний ОСОБА_1 підтримав доводи своїх захисників та просив відмовити у задоволенні клопотання.

(3) Мотиви, з яких виходив слідчий суддя при вирішенні клопотання

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею.

Частиною третьою статті 245 КПК передбачено, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Таким чином, у разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки, органом досудового розслідування неможливо їх отримати іншим шляхом, ніж звернутися до слідчого судді із клопотанням про відбирання біологічних зразків, необхідних для проведення експертизи у кримінальному провадженні.

Це клопотання подано у зв`язку з відмовою особи добровільно надати біологічні зразки, а тому його розгляд відбувається в порядку статей 160-166, які регулюють порядок застосування тимчасового доступу до речей і документів.

Тимчасовий доступ до речей і документів є одним з видів заходів забезпечення кримінального провадження. Статтею 132 КПК встановлені загальні правила їх застосування -не допускається застосування таких заходів, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:

-існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;

-потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора;

-може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді докази обставин, на які вони посилаються (частини 4 та 5 ст.132 КПК).

Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК слідчий суддя постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:

- перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;

- самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;

- не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.

З аналізу та синтезу зазначених вище норм законодавства можна підсумувати, що при розгляді цього клопотання слідчий суддя має перевірити та встановити такі обставини:

1) чи існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення;

2) чи дійсно особа добровільно відмовилась надати біологічні зразки;

3) чи мають відомості, які можуть бути виявлені та зафіксовані суттєве значення для досудового розслідування;

4) чи може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звертається із клопотанням;

5) чи дійсно потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні.

У процесі вирішення вказаних питань, слідчий суддя робить наступні висновки щодо кожного з них.

(3.1) Існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення

Поняття обґрунтованої підозри та чіткі критерії її оцінки у національному законодавстві не визначені. Примусове відбирання біологічних зразків, надмірно не втручається та не порушує права, свободи та інтереси людини. Тому, на думку слідчого судді, для обґрунтованості підозри у даному випадку, стандарти доказування значно нижчі ніж наприклад для обґрунтованості підозри при обранні особі запобіжного заходу, пов`язаного із обмеженням волі або ж обмеженні права власності.

З матеріалів клопотання вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52021000000000016 здійснюється, зокрема, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України (повідомлено про підозру ОСОБА_1 та ОСОБА_2 ).

Частина третя статті 369 КК України передбачає відповідальність, зокрема, за надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище за вчинення службовою особою в інтересах третьої особи дій з використанням наданої влади, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

У клопотанні детектива наведені відомості про обставини вчинення злочину, які в сукупності з наданими поясненнями та доданими до клопотання матеріалами дають слідчому судді підстави для висновку, що могло бути вчинено кримінальне правопорушення про яке зазначається у клопотанні.

Такий висновок ґрунтується на підставі сукупності досліджених у судовому засіданні документів у їх копіях, зокрема:

-протоколом огляду та вручення грошових коштів від 25.03.2021. Оглядом встановлено грошові кошти в сумі 10 000 доларів США з серіями та номерами купюр, далі їх передано ОСОБА_3 ;

-протоколом огляду та вручення грошових коштів та несправжніх імітаційних засобів від 05.04.2021. Згідно з ним, оглянуто: флеш-накопичувач Kingston Datatraveler; аркуш паперу білого кольору формату А-4 з надрукованим на ньому тексті, який відповідає тексту у файлі, який збережений на флеш-накопичувачі; грошові кошти в сумі 90 000 доларів США з серіями та номерами купюр. Далі їх вручено ОСОБА_3 ;

-протоколом обшуку від 07.04.2021 за адресою: АДРЕСА_4 , під час якого вилучено грошові кошти в сумі 80 тис. доларів США, копію паспорта та автобіографію ОСОБА_1 , квитанції та рахунки на ім`я ОСОБА_6 , альбом з фотографіями ОСОБА_6 , грошові кошти в сумі 3 774 500 доларів США, 846 560 Євро, 20 тис. фунтів стерлінгів, 236 тис. грн, 100 шекелей;

-протоколом допиту свідка ОСОБА_7 від 19.04.2021;

-іншими матеріалами кримінального провадження в їх сукупності.

Зазначена у клопотанні фабула, у сукупності з наданими поясненнями та копіями матеріалів, якими обґрунтовуються доводи, формує у слідчого судді внутрішнє переконання про те, що відповідне кримінальне правопорушення, могло бути вчинено.

Отже, на даному етапі досудового розслідування, існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення, що може бути підставою для надання дозволу здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

(3.2) ОСОБА_1 відмовився надати біологічні зразки

Як вбачається з матеріалів клопотання, до Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України 05.05.2021 надійшла постанова про призначення судової дактилоскопічної експертизи, винесена детективом НАБУ Довженко А.С. у кримінальному провадженні № 52021000000000016.

11.05.2021 судовий експерт ОСОБА_9 склав клопотання, відповідно до якого, під час розгляду поставлених перед ним запитань встановлено, що для вирішення питання № 2 «якщо так, чи залишені вони ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .?» експерту необхідні зразки для порівняльного дослідження, а саме: відбитки (відтиски), які містяться в оригіналах дактилокарт цих осіб.

При цьому, виконання експертизи в частині вирішення цього питання до задоволення клопотання, призупинено. Експерт вказав, що у разі незадоволення клопотання у 45-денний термін, матеріали будуть виконані без вирішення запитання № 2.

13.05.2021 прокурор четвертого відділу управління процесуального керівництва, підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора Іванющенко О.А. виніс постанову про відібрання експериментальних зразків для експертного дослідження.

Згідно з протоколом отримання зразків для експертизи від 20.05.2021 підозрюваному ОСОБА_1 було запропоновано надати експериментальні (порівняльні) зразки відбитків нігтьових фаланг пальців та відбитки долонь для проведення експертизи. Йому запропоновано добровільно надати зразки, на що останній відмовився.

29.06.2021 складено висновок судового експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України. Відповідно до нього, питання № 2 «якщо так, чи залишені вони ОСОБА_1 , ОСОБА_2 .?» не вирішувалось, так як ініціатором не були надані дактилокарти зазначених осіб.

У подальшому, 07.07.2021 старшим детективом НАБУ Нєдовим Р.С. винесено постанову про призначення судової дактилоскопічної експертизи. На вирішення експерта поставлено наступні питання:

1) Чи придатні чотири сліди папілярних узорів, вилучених 06-07.04.2021 під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_4 , для ідентифікації?

2) Якщо так, чи залишені вони ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 .?

Таким чином, питання № 2 поставлене експерту під час призначення судової дактилоскопічної експертизи від 07.07.2021 та питання № 2, яке згідно з висновком експерта від 29.06.2021 не вирішувалось є тотожними. При цьому, ОСОБА_1 відмовляється добровільно надавати біологічні зразки.

(3.3) Відомості, які можуть бути виявлені та зафіксовані мають суттєве значення для досудового розслідування

Згідно зі ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів, є у тому числі, висновки експертів.

Докази повинні бути належними. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів (ст. 85 КПК).

Під час здійснення доказування у кримінальному провадженні, одним із законних засобів збирання, перевірки й оцінки доказів є проведення експертизи. Висновок експерта є процесуальним джерелом доказів, а фактичні дані, які містяться в ньому та мають значення для кримінального провадження - доказами.

Детективом доведено, що експериментальні (порівняльні) зразки відбитків нігтьових фаланг пальців та відбитки долонь ОСОБА_1 мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, зокрема, це надасть можливість належним чином провести призначену судову дактилоскопічну експертизу та отримати повний й об`єктивний висновок експерта. Як наслідок, це допоможе всебічно, повно і неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження та забезпечить прийняття законних процесуальних рішень.

Також, доведено наявність достатніх підстав у необхідності примусового відбирання таких біологічних зразків, оскільки ОСОБА_1 добровільно відмовився надати такі зразки.

(3.4) Може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звертається із клопотанням

За допомогою примусового відбирання біологічних зразків у ОСОБА_1 , яке допоможе провести дактилоскопічну експертизу, може бути виконане завдання, для виконання якого детектив звернувся із відповідним клопотанням, а саме для забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування.

(3.5) Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні

В даному випадку, слідчий суддя переконаний, що потреби досудового розслідування у примусовому відбиранні біологічних зразків виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться у клопотанні детектива.

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 КПК, яка передбачає, що при його проведенні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.

При цьому, під час його проведення може бути присутнім захисник який здійснює захист підозрюваного, який відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 46 КПК має право брати участь у проведенні процесуальних дій, що проводяться за участю підозрюваного, ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку їх проведення, які заносяться до протоколу.

Під час відібрання біологічних зразків відбитків пальців рук та долоней відсутній ризик для життя і здоров`я особи, в якої відбирають зразки, а також ця процедура не є принизливою з погляду наявних у суспільстві моральних принципів.

Фактичні дані, які містить висновок експерта, оцінюють як допустимі, якщо їх отримано згідно з порядком, встановленим КПК. Водночас, порядок формування та ведення обліку дактилоскопічних карт регулюється інструкціями, а не КПК.

Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності. У зв`язку з цим, слідчий суддя приймає до уваги доводи детектива у необхідності відібрання відбитків пальців рук та долоней ОСОБА_1 , а не витребування з СІЗО дактилоскопічної картки останнього. Безпосереднє відібрання біологічних зразків в порядку КПК гарантуватиме дотримання процесуального порядку їх здобуття.

Не є обґрунтованими посилання захисника про те, що відбитки пальців та долоней не є біологічними зразками. Нормативні акти, на які посилається захисник, містять визначення «контрольні зразки крові, виділень та інших біоматеріалів», «зразки біоматеріалу», «об`єкти біологічного походження», що не є тотожним поняттю біологічні зразки. Під біологічними зразками особи слід розуміти всі зразки, пов`язані з життєдіяльністю особи як біологічної істоти. У словниках «біологічний» тлумачиться як «стосовний до біології, … до життя, життєвих процесів організму». Методи, способи і засоби пізнання визначаються, перш за все, природою і характером об`єкту, який досліджується, яким у даному випадку є людина. З цього і слід виходити, пам`ятаючи провідну роль для судових експертиз фундаментальних наук. Так, дактилоскопування є процесом знімання відбитків пальців, а дактилоскопія - наукою, що вивчає капілярні узори кінцевих фаланг пальців рук із метою встановлення особи людини. Наукові основи дактилоскопії спираються на дані гістології, ембріології, фізіології, біохімії та порівняльної анатомії. Отже, біологічних складових у відбитках пальців достатньо, і завдяки ним та спеціальним фарбам, здатним зафіксувати безкольорові пітожирові виділення папілярних ліній, сукупність яких є стійкою, відновлювальною і унікальною для кожного, дані відбитки завжди є біологічними зразками особи. Фактично, вони є особливими прикметами особи, для виявлення яких на її тілі слідчий уповноважений здійснювати освідування.

Посилання захисника на те, що примусове відбирання зразків буде свідчити про порушення ст. 18 КПК, яка передбачає право особи на свободу від самовикриття та право не свідчити проти себе є необґрунтованим.

У рішеннях Європейського суду з прав людини зазначено, що право не викривати себе, перш за все, стосується поваги до рішення обвинуваченої особи зберігати мовчання. Біологічні зразки ЄСПЛ розглядаються як фізичні чи об`єктивні проби, що використовуються у криміналістичному аналізі і до яких не застосовується право не свідчити проти себе.

Окрім того, за національним законодавством, право не свідчити проти себе розуміється як право особи не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення висунутого проти неї, та відмовитися відповідати на запитання у будь-який момент.

При прийнятті рішення щодо доцільності застосування примусу в даному випадку слідчим суддею беруться до уваги усі обставини справи та необхідність здійснення зазначеної процесуальної дії для забезпечення повного розслідування кримінального правопорушення. Посилання сторони захисту, що факт перебування ОСОБА_1 у квартирі АДРЕСА_5 ними не заперечується, а тому відсутня необхідність у доведенні детективами цього факту є безпідставними. Орган досудового розслідування є вільним у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. До того ж, за завідомо неправдиве показання та відмову від давання показань підозрюваний, обвинувачений не несуть передбачену Кримінальним кодексом України відповідальність.

Таким чином, слідчий суддя погоджується з доводами клопотання про необхідність у отриманні зразків для проведення експертизи у ОСОБА_1 . У зв`язку з тим, що останній відмовився добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя приходить до висновку про необхідність надати дозвіл детективам НАБУ у цьому кримінальному провадженні здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК в ухвалі слідчого судді про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали.

Слідчий суддя не вбачає підстав для визначення максимального строку дії ухвали та вважає за необхідне зазначити строк дії ухвали - один місяць з дня її постановлення.

На підставі викладеного, слідчий суддя постановив:

-клопотання старшого детектива Національного антикорупційного бюро України Нєдова Р.С. про надання дозволу на примусове відібрання біологічних зразків у кримінальному провадженні № 52021000000000016 задовольнити;

-надати детективам Національного антикорупційного бюро України Нєдову Роману Сергійовичу, Боднарчуку Руслану Миколайовичу, Харкевичу Юрію Івановичу, Пісному Віталію Ігоровичу, Панову Владиславу Віталійовичу, Довженко Андрію Сергійовичу, Соснову Олексію Ігоровичу дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків відбитків пальців рук та долоней ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 із залученням судових експертів або спеціалістів;

-строк дії ухвали - 1 місяць з дня її постановлення;

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали проголошено 12.07.2021 о 17:15 год.

Слідчий суддя