Правова дилема: Дисципліна vs. Законність. Трішки про незаконний та явно злочинний наказ

Згідно з Кримінальним кодексом України, стаття 403 передбачає відповідальність за невиконання наказу начальника, вчинене за відсутності ознак, зазначених у частині першій статті 402 цього Кодексу[1], вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, -карається позбавленням волі на строк від п’яти до восьми років.

Закон не визначає покарання, якщо підлеглий відмовився виконувати явно злочинний наказ — тобто такий, який будь-яка розумна особа може визнати кримінально караним.

Що ж таке незаконний та явно злочинний наказ? З незаконним простіше. А от явно злочинний – це складне та надзвичайно актуальне питання, особливо в контексті сучасних викликів, з якими стикається Україна. Правова природа «явного злочинного наказу» — це тонка межа між військовою дисципліною та індивідуальною правосвідомістю.

Нижче подано аналітичний матеріал, який структурує цю тему (через призму бачення конкретної людини, яка є лише однією з десятків тисяч українських адвокатів та адвокаток) через призму національного та міжнародного права та аналітику авторки (з якою можуть бути незгодні інші юристи, а особливо «блогери», що люблять давати корисні і не дуже поради, часто далекі від реальності).

В основі військового управління лежить принцип єдиноначальності. Однак він не є абсолютним. Правова доктрина розрізняє поняття «незаконного» та «явно злочинного» наказу, де остання категорія знімає з підлеглого обов’язок виконання.

Читайте статтю: Захист військовослужбовців: кримінально-правовий аспект Частина 3: Невиконання вказівки, наказу командира, непокора, опір – в чому різниця?

Національне законодавство України

Українське право базується на принципі, що жоден наказ не може бути вищим за Конституцію.

Стаття 60 Конституції України встановлює фундаментальне правило: «Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність».

Кримінальний кодекс України (ст. 41): Роз'яснює, що наказ є законним, якщо він виданий належною особою у межах її повноважень і за змістом не суперечить чинному законодавству.

Важливо: Особа не підлягає кримінальній відповідальності за відмову виконати явно злочинний наказ. Навпаки, виконання такого наказу вважається злочином, вчиненим за попередньою змовою групою осіб (якщо підлеглий усвідомлював злочинність наказу).

Як відрізнити просто невдалий чи формально незаконний наказ від «явно злочинного»?

Діюче законодавство України не містить чіткого визначення поняття явно злочинного наказу.

У Верховній Раді України зареєстровано проект Закону № 11077[2] щодо розширення та захисту прав військовослужбовців, посилення відповідальності командирів за явно злочинні накази, створення умов для соціальної реабілітації засуджених та ув’язнених.

Зокрема новою ст. 135-1 Кримінального кодексу України запропоновано передбачити, що віддання явно злочинного наказу або розпорядження, – карається службовим обмеженням на строк до чотирьох років або триманням у дисциплінарному батальйоні на строк до двох років, або позбавленням волі на строк до чотирьох років. Діяння, передбачене частиною першою цієї статті, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, – карається позбавленням волі на строк від семи до десяти років.

Згідно примітки до ст. 462-2 КК України в редакції вказаного законопроекту визначено, що під явно злочинним наказом (розпорядженням) слід розуміти такий наказ (розпорядження), яким завідомо для особи, якій він адресований, наказується вчинити передбачене Кримінальним кодексом України суспільно небезпечне винне діяння (дію або бездіяльність) або таке діяння, яке визнається злочином відповідно до загальних принципів права, визнаних цивілізованими націями (ч. 2 ст. 7 Європейської Конвенції про захист прав та основних свобод людини), та/або такий, виконання якого завідомо неможливе або завідомо призведе до втрат особового складу відповідного підрозділу (частини) понад 50 відсотків.

На скромну думку авторки таке законодавче врегулювання призведе, до ще більшого кола непорозумінь, адже містить ряд двояких визначень. З іншої сторони вже на сьогодні загальновідомо, що мають місце військові підрозділи, які мають втрати особового складу навіть і 80%, тому прийняття такої норми – це завідоме створення передумов до засудження військового командування (особистої оцінки відповідним фактам авторка не надає).

Відповідно до Науково-експертного висновку до вказаного законопроекту дискусійним є зміст поняття «явно злочинного наказу (розпорядження)» у примітці до нової ст. 426-2 КК. Адже, згідно відповідно до ч. 1 ст. 3 КК законодавство України про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому кримінальна протиправність діяння, а також його караність та інші кримінально-правові наслідки визначаються тільки КК України (див. ч. 3 ст. 3 КК).

13.03.2024 року законопроект «надано для ознайомлення» і станом на сьогодні будь-які інші згадки про його рух відсутні.

Варто уваги, що до цього були інші подібні законопроекті ініціативи, а саме проект № 9391 від 16.06.2023. Але він також, як то кажуть, «вмер».

Науковець Навроцький Д.М. писав[3], що враховуючи законодавчі та наукові думки науковців щодо законності (правомірності наказу), законний (правомірний) наказ відповідає таким вимогам: 1) законність вимог (законність за змістом); 2) виданий відповідною особою; 3) належний порядок видання; 4) наявність повноважень особи чи органу на видання наказу; 5) способи та засоби виконання наказу не мають суперечити чинному законодавству та бути пов’язаними із порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина. Юрист вважає, що при недотриманні встановлених вимог при виданні наказу, такий наказ є незаконним та не підлягає виконанню, окрім випадків, коли заподіяння шкоди охоронюваним законом про кримінальну відповідальність цінностям була здійснена при виданні наказу за обставин, що виключають злочинність діяння.

За Навроцьким Д.М. щодо розуміння злочинного наказу слід відмітити позицію С. І. Дячука, який зазначає, що злочинний наказ завжди є незаконним за змістом і (або) протиправним за формою наказом.

Особливість такого наказу полягає в тому, що завжди завдяки його виконанню вчиняються або мають бути вчинені передбачені кримінальним законом суспільно небезпечні діяння. Отже, неправомірність наказу може виражатися в неправомочності особи, яка віддала наказ, недотриманні встановленої форми наказу тощо, а його злочинність завжди визначається змістом вимог, що в ньому містяться.

Таким чином, під злочинним наказом слід розуміти наказ, яким вимагається вчинити діяння, що передбачене кримінальним законом як злочин (формальний аспект) та яке посягає на цінності, що перебувають під кримінально-правовою охороною (матеріальний аспект). Саме по собі віддання такого наказу, за наявності необхідних підстав, містить ознаки злочину.

Читайте статтю: Захист військовослужбовців: кримінально-правовий аспект. Частина 2: Обмежена придатність особи та її участь при виконанні завдань в зоні бойових дій

Щодо розуміння поняття явно злочинного наказу, то у юридичній літературі дискутується визначення ознаки «явність». Словник української мови містить наступне тлумачення терміну «явний»: «який не приховується, не таємний; відкритий. Абсолютно очевидний, зрозумілий для всіх; безсумнівний». А. В. Наумов стверджує, що «завідома незаконність відданого наказу чи розпорядження означає усвідомлення виконавцем їх явної, очевидної злочинності». Так вважає і Н. Ф. Кузнецова, визначаючи завідомо злочинний наказ як такий, що явно, поза всяким сумнівом виходить за рамки компетенції особи, що його віддає, та суперечить змісту закону, який охороняє права, свободи людини, громадянина. С. І. Дячук зазначає, що мова про виконання явно злочинного наказу, очевидно, може йти, коли всі ознаки злочинного діяння, яке ним вимагалося, є очевидними для особи, що його виконувала, тобто вона цілком усвідомлювала протиправний та суспільно-небезпечний характер дій, що вимагалися цим наказом, передбачала, при необхідності, настання суспільно-небезпечних наслідків і бажала або свідомо допускала це.

Так, за Навроцьким Д.М. під явно злочинним наказом слід розуміти таку розпорядчу вимогу, яка є абсолютно очевидною й встановлення якої не потребує спеціальних знань і може бути однаково усвідомлена будь-якою осудною особою та спрямована на вчинення злочину, при цьому особа, яка його віддає та особа, яка його виконує, усвідомлюють злочинний характер такої вимоги.

Практики національних суддів в даному контексті майже не існує. І думаю ближчим часом вона навряд буде. Як кажуть українські судді «політично недоцільно». Тому, будемо виходити «з того, що маємо».

Чи не найбільше згадувань в судовому рішенні про виконання явно злочинного наказу мається у вироку в справі Майдану.

Справа про штурм Майдану (Кейс спецпризначенців «Беркуту»). Це наймасштабніший український кейс щодо «явно злочинного наказу».

Силовики стверджували, що виконували накази керівництва МВС щодо «охорони громадського порядку».

Слідство та суди виходили з того, що наказ стріляти у беззбройних протестувальників є явно злочинним, оскільки він прямо порушує Конституцію та Закон «Про міліцію» (в редакції того часу). Виконавець не може ховатися за спину командира, якщо він бачить, що його дії є вбивством.

Примітним для юристів є те, що незважаючи та основний аргумент обвинувачення виконання явно злочинного наказу. Вирок суду першої інстанції не містить чітких критеріїв визнання поняття «явно злочинного наказу»[4].

Судова практика в Україні (Військова сфера)

В українських судах часто фігурують справи за ст. 403 КК України (Невиконання наказу). Проте захист часто апелює до ст. 41 КК, стверджуючи, що наказ був незаконним за змістом (наприклад, наказ вийти на позиції без належного озброєння або координації). Судові вироки – що визначають такі накази явно злочинними відсутні.

Сучасна українська практика (особливо з 2014 року) демонструє складність доказування.

Проблема оцінки: Суди часто стикаються з питанням «суб’єктивної сторони». Чи міг сержант або рядовий у запалі бою миттєво оцінити наказ командира як злочинний?

Вирок у справі Іл-76 (Справа генерала Назарова): Хоча мова йшла про халатність, дискурс навколо відповідальності вищого командування за життя підлеглих став поштовхом до переосмислення «меж наказу».

Також варто згадати справу про розстріл на «Південмаші» (Кейс Артемія Рябчука)

Хоча справа більше стосується статутних відносин, вона підняла питання про те, як внутрішній клімат та «накази», що принижують гідність, можуть призвести до трагедії.

Міжнародне право давно намагається відходити від концепції «суворої виконавчої дисципліни» (так званий «defense of superior orders»). Хоча, не все так «однозначно».

Читайте статтю: Захист військовослужбовців: кримінально-правовий аспект

Практика ЄСПЛ

Європейський суд з прав людини (ЄСПЛ) не має великої кількості прямих рішень, присвячених військовим наказам само по собі. Проте ЄСПЛ чітко захищає верховенство права та права людини, на які може вплинути незаконні дії державних органів у військовому контексті (наприклад, незаконні переслідування, свавільні затримання, жорстоке поводження).

Важлива теза принципового характеру: ЄСПЛ вимагає, щоб державні органи не діяли всупереч правам, гарантованим Конвенцією, навіть якщо такі дії обґрунтовуються війною чи безпекою. Це означає, що військові накази, що системно порушують права людини або гуманітарні стандарти, можуть стати підставою для відповідальності держави.

Право на життя vs Наказ

Справа «K.-H.W. проти Німеччини» (Сase of K.-H.W. V. Germany), заява № 37201/97, від 22.03.2001

Що стосується персональної кримінальної відповідальності рядових солдат, Суд дійшов висновку, що дані особи не можуть демонструвати повне, сліпе підкорення наказам, які грубо порушували не лише внутрішнє право, але й всесвітньо визнані права людини, зокрема, право на життя – найвищу цінність в міжнародній ієрархії прав людини [§ 75].

Аргументація солдата: «Я був найнижчою ланкою, я виконував закон своєї держави».

Позиція ЄСПЛ: Суд визнав засудження солдата правомірним. Хоча наказ був «законним» у межах тогочасного режиму НДР, він грубо порушував право на життя — універсальну цінність.

Ключовий висновок: Навіть якщо наказ відповідає внутрішньому праву, але прямо суперечить фундаментальним правам людини, він є злочинним.

Справа «Поледнова проти Чеської Республіки» (Case Of Polednová V. Czech Republic), заява № 2615/10, від 21.06.2011

Суд не може врахувати аргументи заявниці про те, що вона просто виконувала накази більш досвідчених начальників, які, вона вважала, виправдовували її довіру. Це зумовлено тим, що, по-перше, заявниця не заявляла, що не мала доступу до текстів Конституції чи відповідних законів, тому, до неї застосовується принцип, згідно з яким незнання закону не звільняє від відповідальності. Крім того, Суд вважає цілком застосовним до справи заявниці твердження, що «навіть рядовий солдат не повинен проявляти тотальну і сліпу покірність наказам, які грубо порушують принципи національного законодавства, а також визнані міжнародною спільнотою права людини, зокрема, право на життя» (див. рішення у справі «K.-H.W. проти Німеччини» (K-H.W. v. Germany), § 75). Суд враховує й те, що вона перебувала на посаді прокурора, здобувши фахову юридичну підготовку та набувши певний досвід представництва у судових процесах. Більше того, дослідивши докази, національні суди встановили, що заявниця повинна була усвідомлювати, що питання про вину та винесення вироків були вирішені політичними органами ще до початку судового розгляду і, що фундаментальні принципи правосуддя були повністю опущені. Зважаючи на це, Вищий суд рішенням від 09.09.2008 постановив, що факт вчинення злочину заявником через підкорення наказам, є пом’якшуючою обставиною, що виправдовує зменшення покарання. За цих обставин, Суд вважає, що заявниця, яка, перебуваючи на посаді прокурора, сприяла наданню вигляду законності судових процесів над обвинуваченими та ототожнила себе з цією неприйнятною практикою, не може покладатися на захист, передбачений статтею 7 Конвенції. Тлумачення положень цієї статті по-іншому суперечить її об'єкту та меті, а саме - забезпечити, щоб ніхто не був підданий свавільному переслідуванню, засудженню чи покаранню.

Аналізуйте судовий акт: Суд засудив військовослужбовця на 6 років позбавлення волі за непокору вийти на позиції через поганий стан здоров’я. (Шевченківський районний суд міста Дніпра №233/374/24 від 26.08.2025 р.)

За Римським статутом, покарання за воєнні злочини не скасовується тим фактом, що дія була здійснена «за наказом» — наказ не звільняє від відповідальності, якщо він був очевидно незаконним.

Статут встановлює суворішу рамку: виконання наказу про вчинення геноциду або злочинів проти людяності ніколи не вважається виправданням. Військовий зобов'язаний розпізнати таку злочинність за замовчуванням.

Міжнародне гуманітарне право встановлює, що військовослужбовець має обов’язок не виконувати явно незаконні накази, особливо ті, що ведуть до:

• воєнних злочинів;
• злочинів проти цивільного населення;
• порушення норм Женевських конвенцій.

Це закріплено в правилах, які вимагають безумовного дотримання гуманітарних стандартів навіть під час військових дій.

Згадайте новину: Бійці потребують захисту від самодурів – командирів та їх безглуздих наказів

Нюрнберзький принцип IV

Сформований після Другої світової війни, він стверджує: факт того, що особа діяла за наказом свого уряду чи керівника, не звільняє її від відповідальності, якщо свідомий вибір був фактично можливим.

Бувають, нажаль, випадки коли особа виправдовує свої діяння виконанням наказу (Але, «не допомогло»). При судовому процесі над Адольфом Айхманом (воєнним злочинцем Другої світової війни) Ейхман написав: "Існує межа між відповідальними лідерами та такими людьми, як я, змушеними служити просто інструментами в руках лідерів". У своїх свідченнях під час судового процесу Ейхман наполягав, що у нього немає іншого вибору, окрім як виконувати накази, оскільки він був пов’язаний присягою на вірність Гітлеру – тим самим захистом вищого наказу, який використовували деякі підсудні на Нюрнберзькому процесі 1945–1946 років. Ейхман стверджував, що рішення приймалися не ним, а Мюллером, Гейдріхом, Гіммлером і, зрештою, Гітлером.

Розглядаючи вирок, судді дійшли висновку, що Ейхман не просто виконував накази, а щиро вірив у справу нацистів і був ключовим винуватцем геноциду. 15 грудня 1961 року Ейхман був засуджений до смертної кари.[6]

В багатьох інших воєнних справах також міжнародні суди схильні вказувати, що особа має розуміти явну злочинність наказу не звільняється від відповідальності при його виконанні.

Міжнародні та історичні випадки

🇬🇧 R v Smith (1900)[7]

«Суд залишив осторонь питання про те, чи був наказ капітана Кокса насправді законним, і чи, якщо це не було так, то його дії та дії Сміта підпадають під дію Закону про відшкодування збитків: і постановив, що навіть якщо наказ капітана Кокса був незаконним, Сміт зобов'язаний його виконати, якщо він явно та рішуче не суперечить законам країни або добре відомим усталеним звичаям армії. Правило полягало в тому, що якщо солдат щиро вірив, що виконує свій обов'язок, підкоряючись наказам свого начальника, і якщо накази не були настільки явно незаконними, що він повинен був або мав знати про їхню незаконність, рядовий солдат був захищений наказом свого начальника.»

Справа лейтенанта Вільяма Келлі (Різанина в Май-Лай, В'єтнам)[8]

У 1968 році американський підрозділ знищив сотні мирних жителів. Келлі стверджував, що виконував наказ капітана Медіни «зачистити територію».

Військовий трибунал США визнав Келлі винним. Суд постановив: наказ вбивати некомбатантів є настільки очевидно незаконним, що людина з «пересічним розумом» (person of ordinary sense and understanding) повинна була його проігнорувати.

Був закріплений критерій «очевидності» для середньостатистичного солдата.

Справа «Сполучені Штати проти Кінана»[9] – це судова справа у Сполучених Штатах, у якій обвинуваченого, рядового морського піхотинця США Чарльза В. Кінана, було визнано винним у вбивстві після того, як він застрелив в'єтнамця за наказом старшого офіцера. Військовий апеляційний суд постановив, що виконання наказів не є виправданням, якщо «наказ мав такий характер, що людина зі здоровим глуздом і розумінням могла б знати, що він незаконний». Солдат, який віддав Кінану наказ, капрал морської піхоти США Стенлі Лучко, був засуджений за вбивство іншого в'єтнамця під час того ж інциденту. Справа знову привернула увагу у 2025 році в рамках суперечки щодо питання виконання незаконних наказів.

Згадайте новину: Ухвалено закон про заборону судам пом’якшувати покарання за відмову стріляти на полі бою та невиконання наказів начальників

Кейс Ейнзацгруп (Справа №9, Нюрнберг)

Це базовий прецедент для розуміння меж відповідальності. Підсудні (командири каральних загонів) стверджували, що діяли згідно з державним наказом (Führerprinzip), і невиконання означало б для них смерть.

Рішення суду: Суд відхилив цей аргумент, зазначивши, що для звільнення від відповідальності за «крайню необхідність» загроза життю виконавця має бути неминучою, а сам він не повинен мати іншого вибору.

Наказ про вбивство беззбройних цивільних є явно злочинним за своєю суттю, і жодна присяга не виправдовує його виконання.

За результатом проаналізованих матеріалів можна спробувати виділити такі ознаки явно злочинних наказів[10]:

Очевидність: Наказ передбачає дії, що є тяжкими злочинами (наприклад, вбивство цивільних, катування, мародерство).

Відсутність військової необхідності: Дія не диктується обстановкою бою.

Порушення законів та звичаїв війни: Пряме ігнорування Женевських конвенцій.

Порівняльна таблиця: Незаконний vs Явно злочинний наказ

Аналітичні висновки та рекомендації

Для військової сфери «явна злочинність» — це запобіжник від перетворення армії на організоване злочинне угруповання.

Право на непокору: Це не право на хаос, а обов’язок захисту правопорядку.

Інституційна підтримка: Необхідно впроваджувати чіткі алгоритми «доповіді про незаконність». Військовий повинен мати змогу письмово зафіксувати свої сумніви щодо наказу.

Освіта: Знання IHL (International Humanitarian Law, міжнародного гуманітарного права) має бути частиною базової підготовки кожного бійця, щоб межа «явної злочинності» була зрозумілою на рівні інстинкту.

Також варто згадати про практичні аспекти військової дисципліни

Підлеглий має:

1. Виконувати законні накази.
2. Має відмовитися від очевидно незаконних/злочинних наказів.
3. За можливості — задокументувати та повідомити вищому командуванню або юридичному відділу про отриманий незаконний наказ.

Ризики та ускладнення

В умовах бойових дій оцінити законність наказу буває складно. Проста незгода з тактикою чи ефективністю наказу — не є незаконним наказом.

Підсумкові висновки (Аналітична перспектива)

П.С. Не все те, що законно справедливо, та не все те, що справедливо законно....

[1] Про особливості кваліфікації ст. 402 КК України авторка писала в інших публікаціях на цьому ресурсі

[2] https://itd.rada.gov.ua/billinfo/Bills/Card/43820

[3] https://www.vestnik-pravo.mgu.od.ua/archive/juspradenc9-2/part_2/25.pdf

[4] https://reyestr.court.gov.ua/Review/114304164

[5] https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/995_588#Text

[6] https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%90%D0%B4%D0%BE%D0%BB%D1%8C%D1%84_%D0%90%D0%B9%D1%85%D0%BC%D0%B0%D0%BD

[7] https://en.wikipedia.org/wiki/R_v_Smith_%281900%29?utm_source=chatgpt.com

[8] https://uk.wikipedia.org/wiki/%D0%9C%D0%B0%D1%81%D0%BE%D0%B2%D0%B5_%D0%B2%D0%B1%D0%B8%D0%B2%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BE_%D0%B2_%D0%A1%D0%BE%D0%BD%D0%B3%D0%BC%D1%96

[9]

[10] Виділено, зокрема, аналізуючи вирок суду в справі Майдану:

«Оскільки невибіркове застосування вогнепальної зброї небезпечно поруч із скупченням людей було явно небезпечне для життя багатьох осіб і явно не відповідало обстановці захисту прав інших осіб, наказ ОСОБА_31 на таке її застосування, що власне і сталося, був явно злочинним, оскільки був відданий всупереч вимогам ст. 2 Конвенції про захист прав людини та виходив за межі наданих йому прав та повноважень, передбачених ст. ст. 19 27 Конституції України, ст. ст. 12 та 15 Закону України «Про міліцію» (в редакції 20 лютого 2014 року).

Перевищення влади та службових повноважень з боку ОСОБА_31 , ОСОБА_28 , ОСОБА_25 та інших осіб шляхом спільного вчинення умисних дій, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалося при цьому застосуванням вогнепальної зброї, а останніми двома ще й на виконання явно злочинного наказу, вчинено у даному випадку виключно з прямим умислом. Тобто, обвинувачені усвідомлювали злочинний характер самого вказаного наказу (застосування вогнепальної зброї у спосіб, небезпечний для життя багатьох осіб та який явно не відповідав обстановці захисту прав інших осіб), суспільно небезпечний характер свого діяння на виконання такого наказу (невибіркове застосування вогнепальної зброї шляхом стрільби небезпечно поруч із скупченням активістів) та бажали його вчинення, оскільки об`єктивно тривалий час діяли злагоджено у групі співвиконавців, одночасно застосовуючи вогнепальну зброю у вказаний спосіб.»

Автор статті: Фещик Наталія