Повноваження дізнавача при проведенні обшуку: недоліки правового регулювання

Кримінальне процесуальне законодавство перебуває в процесі постійного удосконалення, адже цього потребують сучасні економічні, політичні та соціальні реалії. Поряд з цим законодавець намагається в окремих частинах спростити кримінальне провадження, що дозволить швидше та ефективніше досягати завдань, які були окреслені в ст. 2 КПК України. Власне саме з такою метою до КК України і було введено поняття кримінальних проступків, особливості розслідування яких закріплені в КПК України. Проте навіть поверхневого аналізу положень чинного кримінального процесуального законодавства достатньо, щоб дійти висновку про безсистемність внесення змін до КПК України в частині регулювання розслідування кримінальних проступків.

Практики неодноразово звертали увагу, що фактичного спрощення досудового розслідування кримінальних проступків не відбулося, адже і судді, і прокурори вимагають проведення всіх необхідних процесуальних дій для того, щоб в судовому засіданні довести винуватість особи «поза розумним сумнівом». Відповідно, за своїм обсягом таке розслідування мало чим відрізняється від досудового розслідування злочинів, а інколи про розслідуванні кримінальних проступків проводять навіть більше процесуальних дій, адже правове регулювання особливостей досудового розслідування кримінальних проступків не є чіткім, що стає причиною більш прискіпливого ставлення процесуального керівника до процесуальних дій, які були проведені. Сторона обвинувачення скаржиться, що для розслідування незначних кримінальних правопорушень, в яких матеріальна шкода є мінімальною, витрачається занадто багато часу, зусиль, та, відповідно, ресурсів для їх розслідування. У зв’язку з цим можна констатувати, що на даний момент інститут розслідування кримінальних проступків не відповідає тій меті, яка була на нього покладена – спростити кримінальне провадження.

На даний момент і теоретики, і практики починають говорити про необхідність внесення змін до переліку засад кримінального провадження, додавши, наприклад, засаду доцільності, що дійсно дозволить спростити кримінальне провадження.

Повертаючись до питання правового регулювання, необхідно зазначити, що основні зміни до КПК України в частині розслідування, розгляду та вирішення кримінальних проступків були внесені в 2018 році Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень». Так, наприклад, з’явився п. 4-1 ч. 1 ст. 3 КПК України, відповідно до якого дізнавачем визнається службова особа підрозділу дізнання органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу Державного бюро розслідувань, у випадках, установлених КПК України, уповноважена особа іншого підрозділу зазначених органів, які уповноважені в межах компетенції, передбаченої КПК України, здійснювати досудове розслідування кримінальних проступків. Крім того, згідно з ч. 1 ст. 40-1 КПК України, дізнавач при здійснення досудового розслідування наділяється повноваженнями слідчого. Так, він може проводити гласні та негласні слідчі (розшукові) дії, доручати їх проведення оперативним підрозділам, звертатися за погодженням із прокурором до слідчого судді з клопотаннями про їх проведення, а також виконувати інші дії, які передбачені ч. 2 ст. 40-1 КПК України.

Саме таке формулювання дало змогу стверджувати, що дізнавач та слідчий у кримінальному провадженні мають майже однакові повноваження, які відрізняються лише специфікою здійснення дізнання. Проте аналіз інших положень КПК України такий висновок не підтверджує. Так, наприклад, відповідно до ч. 5 ст. 55 КПК України, постанову про відмову у визнанні потерпілим може виносити лише слідчий та прокурор, адже в цьому положенні відсутнє слово «дізнавач». Саме на підставі цього особа, які було відмовлено у визнанні потерпілим, звернулася до слідчого судді Дарницього районного суду м. Києва, адже «відповідно до ч. 5 ст. 55 КПК України повноваження на винесення постанови про відмову у визнанні потерпілим є тільки у прокурора та слідчого, а не у дізнавача». В цьому випадку слідчий суддя відмовив у задоволенні скарги, зазначивши, що «відповідно до пункту 5 ч.1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою, може бути оскаржено рішення прокурора, слідчого, дізнавача про відмову у визнанні потерпілим.

Тому аргументи скарги ОСОБА_1 про відсутність у дізнавача повноважень на винесення постанови про відмову у визнанні потерпілим суд не приймає, оскільки вищезазначена норма безпосередньо передбачає можливість оскарження як рішення прокурора та слідчого про відмову у визнанні потерпілим, так і дізнавача» (Ухвала слідчого судді Дарницього районного суду м. Києва від 18.03.2021 (справа № 753/5117/21). Тобто, відповідно до чинного КПК України, дізнавач не має права виносити постанову про відмову у визнанні потерпілим, але така «неможлива» постанова може бути оскаржена до слідчого судді.

В даному випадку можна зробити лише один висновок – зміни до КПК України в частині регулювання повноважень дізнавача є хаотичними. Якщо порахувати всі випадки, коли законодавець «забув» вказати слово «дізнавач» у відповідних положеннях КПК України, то всього таких випадків можна нарахувати 198, а саме: ч. 1-2 ст. 9, ч. 2 ст. 20, ч. 4 ст. 22, ч. 1 ст. 24, ч. 1 ст. 25, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 29, ч. 2, 6 ст. 36, ч. 3, 7 ст. 42, ч. 3-4 ст. 44, ч. 4-6 ст. 46, ч. 2 ст. 47, ч. 1-2 ст. 48, ч. 1-2 ст. 49, ч. 1-2 ст. 53, ч. 5, 7 ст. 55, ч. 1 ст. 56, ст. 57, ч. 3 ст. 60, ч. 3, 7 ст. 641, ч. 4 ст. 65, ч. 2 ст. 66, ч. 1-2 ст. 67, ч. 3 ст. 68, ч. 5 ст. 71, ч. 1 ст. 75, ч. 1-2 ст. 78, ч. 3 ст. 83, ч. 1 ст. 84, ч. 1 ст. 92, ч. 3 ст. 93, ч. 1 ст. 94, ч. 3-4 ст. 95, ч. 7 ст. 97, ч. 4 ст. 99, ч. 2-3, 7, 9 ст. 100, ч. 2 ст. 104, ч. 2 ст. 105, ч. 1 ст. 106, ч. 4 ст. 107, ч. 1 ст. 109, ч. 1 ст. 111, ч. 1 ст. 112, ч. 2 ст. 130, назва Глави 11, ч. 1-2 ст. 133, ч. 1 ст. 134, ч. 1, 6 ст. 135, ч. 2 ст. 136, ч. 1 ст. 137, ч. 1, 5 ст. 139, ч. 2 ст. 140, ч. 1 ст. 141, ч. 1, 3 ст. 142, ч. 2 ст. 144, ч. 1 ст. 145, ч. 1 ст. 146, ч. 2 ст. 147, ч. 1 ст. 148, ч. 2-3 ст. 149, ч. 1-2 ст. 150, ч. 1 ст. 150, ч. 1 ст. 151, ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156, ч. 1 ст. 157, ч. 1 ст. 160, ч. 2 ст. 166, ч. 1-3 ст. 168, ч. 2-3 ст. 169, ч. 1 ст. 170, ч. 1-2, 5 ст. 171, ч. 1-3 ст. 172, ч. 7 ст. 173, ч. 1 ст. 175, ч. 3-4 ст. 176, ч. 2 ст. 177, ч. 3 ст. 179, ч. 6 ст. 180, ч. 1, 3 ст. 184, ч. 2 ст. 185, ч. 1, 5 ст. 194, ч. 2, 5 ст. 195, ч. 1 ст. 198, ч. 1-3 ст. 200, ч. 3 ст. 208, ч. 2 ст. 212, ч. 5 ст. 214, ч. 1-2, 4, 6 ст. 218, ч. 1-2 ст. 222, ч. 3, 5, 7 ст. 223, ч. 9 ст. 224, ч. 3 ст. 227, ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 229, ч. 1 ст. 232, ч. 2, 5-6, 11 ст. 232, ч. 3-6 ст. 234, ч. 1-2 ст. 235, ч. 1-7 ст. 236, ч. 1, 3, 6-7 ст. 237, ч. 1, 5-6 ст. 240, ч. 1-2 ст. 241, ч. 2 ст. 242, ч. 3 ст. 245, ч. 6 ст. 246, ч. 2 ст. 247, ч. 2-4 ст. 248, ч. 1 ст. 253, ч. 1 ст. 266, ч. 1 ст. 275, ч. 2-3 ст. 276, ч. 1 ст. 277, ч. 1, 4 ст. 278, ч. 1 ст. 279, ч. 1 ст. 281, ч. 1, 3 ст. 282, ч. 1 ст. 294, ч. 3-4 ст. 459, ч. 1, 7 ст. 469, ч. 3 ст. 519, ч. 1 ст. 551, ч. 3 ст. 558, ч. 2 ст. 563, ч. 2-3 ст. 564, ч. 3 ст. 598, ч. 3 ст. 599.

Інколи такі недоліки можна навіть не помітити, адже вони стосуються або загальних положень, або тих положень, які можна замітити іншими (як в прикладі з постановою про відмову у визнанні потерпілим). Проте в інших випадках такі недоліки значно ускладнюють процес правозастосування. І в першу чергу це стосується правового регулювання проведення обшуків. Так, відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, дізнавач нарівні зі слідчим та прокурором має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов’язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Проте вже в ч. 3 ст. 234 КПК України зазначено, що з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді може звернутися лише слідчий та прокурор. А в ч. 1 ст. 236 КПК України зазначено, що ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана лише слідчим чи прокурором.

В даному випадку має місце колізія норм кримінального процесуального законодавства між загальним положенням ст. 40-1 КПК України та, спеціальним, наприклад, ч. 1 ст. 236 КПК України. І, як стверджує теорія права, в такому випадку мають застосовуватися саме спеціальні норми, тобто ст. 236 КПК України.

Проте, як свідчить судова практика, конкретно в частині проведення обшуків позиції суддів розділилися. Наприклад, відповідно до ухвали слідчого судді Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03.09.2021 (справа № 206/3932/21), слідчий суддя відмовив у задоволенні скарги адвоката на постанову дізнавача про відмову у задоволенні клопотання на обшук, адже «за загальними правилами КПК України клопотання має бути підписане безпосередньо слідчим, який звернувся до слідчого судді та погоджене прокурором. Таким чином, враховуючи вищевикладене, дізнавач не уповноважений вирішувати по суті питання стосовно проведення обшуку за клопотанням потерпілого чи його представника».

Проте, при більш прискіпливому аналізі реєстру судових рішень, можна зробити висновок, що таке судове рішення не можна вважати сталою судовою практикою. В цілому можна зазначити, що позиції суддів щодо допуску дізнавачем до проведення обшуку розділилися і в більшій мірі залежать від красномовності прокурора під час вирішення цього питання судом, ніж від конкретних нормативних орієнтирів.

Проте рано чи пізно ця проблема стане системною, а тому необхідно спробувати вже на цьому етапі знайти аргументацію, яка дозволить вирішити цю проблему. І в першу чергу необхідно звернутися до практики Верховного Суду.

На момент написання цього матеріалу в Єдиному державному реєстрі судових рішень є 122 постанови Верховного Суду, в яких згадується слово «дізнавач». Проте жодна із цих постанов не стосується проблематики проведення обшуків, а тому доцільним буде звернутися до інших постанов ВС. В даному випадку необхідно підкреслити, що має значення не лише саме формулювання позиції ВС, а і аргументація, яку судді ВС використовують для прийняття відповідного рішення. Фактично мова йде про використання практики ВС за аналогією, користуючись саме роз’ясненнями, які надаються Верховним Судом.

В першу чергу необхідно згадати постанову ККС ВС від 29.01.2019 (справа № 466/896/17), в якій ВС по суті заборонив проведення обшуків оперативним підрозділам зі схожих причин. «За змістом ч. 1 ст. 236 КПК виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи покладається особисто на слідчого чи прокурора і не може бути доручене в порядку п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК відповідним оперативним підрозділам.

З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку мають право запросити спеціалістів, однак це не звільняє їх від обов`язку особистого виконання обшуку. У випадку проведення обшуку іншими особами, окрім слідчого чи прокурора, вказане слід вважати суттєвим порушенням умов обшуку, результати обшуку у відповідності з вимогами статей 86, 87 КПК не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень і на них не може посилатися суд при ухваленні обвинувального вироку, як на доказ».

В цілому сторона захисту може використовувати дане рішення для обґрунтування того, що дізнавач також не може проводити обшуки. Так, в цьому конкретному рішенні мова ведеться саме про оперативні підрозділи, які діють за дорученням, проте якщо замість оперативних підрозділів вставити слово «дізнавач», то суть постанови не зміниться, адже аргументація буде тією ж самою.

Проте необхідно зазначити, що навіть у 2021 році ВС зробив мінімум 2 спроби відійти від даної правової позиції. Так, в постанові ККС ВС від 20.05.2021 (справа № 130/2225/15-к) вказано, що «відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно з ч. 2 ст. 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

Більшість колегії вважає, що згадка у положеннях КПК, які регулюють окремі слідчі дії, у тому числі у ч. 1 ст. 236 КПК, вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор», не означає, що таким чином законодавець виключив можливість їх проведення працівником оперативного підрозділу. Саме для того, щоб не потрібно було у кожному положенні закону повторювати «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора» законодавець і зазначив у ч. 2 ст. 41 загальну формулу, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора.

За іншого тлумачення слід дійти висновку, що жодна слідча дія не може бути проведена співробітником оперативного підрозділу, оскільки стаття 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, також згадує лише слідчого та прокурора. Однак таке тлумачення прямо суперечило б положенню п. 3 ч. 2 ст. 40 КПК.

Тому судова практика тримається саме такого тлумачення, вважаючи, що проведення слідчої дії співробітником оперативного підрозділу за дорученням слідчого або прокурора, є належним виконанням вимог процесуального закону.

В свою чергу, в Постанові ККС ВС від 14.09.2021 (справа № 663/820/15-к) зазначено, що «19. Колегія суддів вважає за необхідне відступити від цього висновку, який ґрунтується на неправильному тлумаченні процесуального закону, що є підставою для передачі кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати.

20. Відповідно до пункту 3 частини 2 статті 40 КПК слідчий уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам. Згідно із частиною 2 статті 41 КПК, під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.

21. Саме використання загальної формули, яка прирівнює співробітника оперативного підрозділу до слідчого, якщо він діє за дорученням слідчого або прокурора, дозволило законодавцю уникнути переобтяження тексту Кодексу, повторюючи в положеннях, що регулюють виконання окремих слідчих дій, вираз «співробітником оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора.

22. Таку ж техніку законодавець використав і у статті 223 КПК, яка стосується загальних вимог проведення слідчих (розшукових) дій, у якій також згадано лише слідчого та прокурора і не згадано співробітника оперативного підрозділу, який діє за їхнім дорученням. Однак висновок про те, що жодна слідча дія не може бути проведена співробітником оперативного підрозділу, оскільки він не згаданий у статті 223 КПК, був би помилковим, і судова практика, як показано нижче, ніколи не тлумачила відсутність згадки у статті 223 працівника оперативного підрозділу як заборону такому працівнику діяти на підставі доручення слідчого або прокурора.

23. Судова практика послідовно притримується тлумачення, що вираз «слідчий чи прокурор» або «слідчий, прокурор» у положеннях КПК, які регулюють здійснення окремих слідчих дій, у тому числі в частині 1 статті 236 КПК, поширюється також і на співробітника оперативного підрозділу, який діє за дорученням слідчого або прокурора згідно із чітким визначенням у частині 2 статті 41 КПК».

Знову таки, якщо звернути увагу саме на аргументацію ВС, а не на формулювання постанов, то можна дійти висновку, що дізнавач може проводити обшук навіть не зважаючи на той факт, що законодавець не вказує на нього в ч. 1 ст. 236 КПК України, адже це «дозволило законодавцю уникнути переобтяження тексту Кодексу…».

В якості підсумку необхідно зазначити, що єдиним дієвим способом вирішення вказаної проблеми є внесення змін до КПК України. Проте допоки такі зміни будуть внесені, під час судових засідань можна використовувати зазначені позиції ВС для обґрунтування власної позиції.

Автор статті: Торбас Олександр Олександрович